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合同的担保 一、合同担保概述（P264）（★★★） 1.反担保 （1）反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”（但不包括“保证”），也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。 （2）留置和定金不能作为反担保方式。 2.担保合同的无效 （1）主合同有效而担保合同无效 ①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任； ②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。 （2）主合同无效而导致担保合同无效 ①担保人无过错的，担保人不承担民事责任； ②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。 3.主合同解除：担保合同仍然有效 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。 4.法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。 【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用人员职权的限制，不得对抗善意第三人。 【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。 二、保证（P266）（★★★） （一）保证人 1.国家机关不得作保证人，但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。 2.学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作保证人。 3.企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。2015年中级会计初级会计注册会计师注册税务师等课件，双网校同步更新，详情请联系qq1154798154 4.企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。 （1）企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超过授权范围提供保证的，保证合同无效或者超出授权范围的部分无效。债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。 （2）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的“全部债务”承担保证责任。 5.不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 （二）保证合同 保证合同应当以书面形式订立，下列情况中，保证合同也成立： 1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的。（2012年多选题） 2.主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。（2013年单选题） （三）保证方式（2010年简答题） 1.一般保证：先诉抗辩权 （1）在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。 （2）有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权： ①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； ②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； ③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 【相关链接】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 2.连带责任保证 （1）债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 （2）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（2012年多选题） 【例题·多选题】陈某向李某借款10万元，并签订了借款合同。张某向李某单方面提交了签名的保证书，其中仅载明“若陈某不清偿到期借款本息，张某将代为履行”。借款到期后，陈某未清偿借款本息，经查，张某并不具有代偿能力。根据担保法律制度的规定，下列关于保证合同的效力及张某承担保证责任的表述中，不正确的有（ ）。（2012年） A.张某可以以自己不具有代偿能力为由主张保证合同无效 B.张某可以以自己未与李某签订保证合同为由主张保证合同不成立 C.张某须向李某承担一般保证责任 D.张某须向李某承担连带保证责任2015年中级会计初级会计注册会计师注册税务师等课件，双网校同步更新，详情请联系qq1154798154 【答案】ABC 【解析】（1）选项A：不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持；（2）选项B：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；（3