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从近代民法到现代民法 论文
目次
一、引言
(一)契约法
(二)侵权行为法
(三)小结
二、近化民法
(一)引言
(二)作为近代民法基础的两个基本判断
(三)近代民法的理念——形式正义
(四)近代民法的价值取向——法的安定性
(五)近代民法模式
(六)近代民法的法学思潮——概念法学
三、现代民法
(一)引言
(二)平等性与互换性的丧失
(三)现代民法的理念——实质正义
(四)现代民法的价值取向——社会妥当性
(五)现代民法模式
(六)现代民法的法学思潮
四、现代民法面临的难题
五、结语
一、引言
今天我们处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候,应当对我们所走过的20世纪作一个回顾,对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学者的著作中随处可以看到(听到)所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到,20世纪民法出了什么问题?让我们先看契约法。
(一)契约法
1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的”2。1941年德国学者豪普特(haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》,产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中,竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此,德国著名民法学者雷曼评论说,这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击,犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后,日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学,研究契约法的基本理论,回国后于1990年出版了一本书,名为《契约的再生》,引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道:“最近,人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”,“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说,这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。3
(二)侵权行为法
本世纪以来,侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出:“侵权法正处在十字路口,其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹jolowicz说:“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊jongensen也说:“侵权法已经没落”。
为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机,这是因为进入20世纪后,各发达国家在侵权法领域,传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初,由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任,只要产品存在对人身和财产的不合理危险,就构成缺陷,因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害,就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失,因此有利于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令,要求成员国按照指令规定的原则修改国内法,对缺陷产品致损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则,民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令,对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了产品质量法,其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定,例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险,就是采纳了美国侵权法第二次重述402a条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本,直到1994年才通过制造物责任法,对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件,例如著名的森永奶粉事件,造成一万多人受害,其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大,对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府深受企业界的影响,以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。直到进入90年代,几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后,日本企业界才转变了立场,日本制造物责任法才于1994年获得通过。被称为立法时间最长(从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年),法律内容最短(仅有6个条文)的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。更有甚者,是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。被称为人类立法史上空前的创举。按照该法,在新西兰领域之内的任何人,无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害,都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。无须向法院起诉,也无须适用侵权行为法,当然更谈不到过失责任原则。这难道不是一
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