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第五节 法律尽职调查 一. 尽职调查的原因 尽职调查的目的是使收购方尽可能地发现有关他们要购买的股权或资产的全部情况，使收购方获得有一种安全感，他们需要目标公司（被并购方）准确的资产和债务情况。从收购方的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对收购方存在着各种各样的风险，卖方通常是有着很清楚的了解。因而，收购方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。在并购中，收购方可能存在包括但不限于以下法律风险： 1. 目标公司的主体资格和行为能力以及行为程序在交易中的合法有效性，这可能导致整个并购是无效的； 2. 目标公司存在防御收购的条款、内容或规定，可能导致并购不能继续进展或成本增加的情况； 3. 董事会的控制权转移问题，确保收购方对目标公司的实际控制事宜； 4. 因并购发生的职工、董事、经理补偿、补贴情形，这涉及公司控制权转移需要预计的成本； 5. 目标公司赋予企业资产的价值差异以及权利完整和法律瑕疵风险，以准确评估收购价款及风险； 6. 注册取得和许可取得知识产权的合法有效性及存在或可能存在的侵权事宜； 7. 关键合同或承诺一般基于合作方的身份和良好地位，在替换后，可能因此导致目标公司失去该份合同及承诺，如目标公司重要职员、供应商和客户是否会继续留下； 8. 或有负债导致不可确定性的成本承担； 9. 可能存在的行政责任风险，严重将导致目标企业被罚款、限期整改、停业等致命性后果； 10. 目标公司资产、财务帐册、文件的真实有效性； 二. 尽职调查的开展 尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，每一个尽职调查项目的内容都有所不同。尽职调查一般发生在合作双方签订框架协议或意向协议之后开展，尽职调查通常需经历以下程序： 1. 由买卖双方共同就项目签署合作意向书，并由收购方对卖方的资产及运营情况进行初步的了解； 2. 由买卖双方共同组建工作组负责整个并购过程的协调和谈判工作。 3. 由收购方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师和会计师）。 4. 由收购方与卖方签署“收购框架协议”以及“保密协议”。 5. 由收购方聘请专家小组准备一份尽职调查清单。 6. 目标公司根据调查清单把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。 7. 可能的话，指定一间用来放置相关资料的房间。 8. 由收购方聘请的顾问作出尽职调查报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项。 9. 对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。通常，卖方（或者目标公司自身）会自行协助收购方获得和审查相关文件资料，并且基于经济和时间角度考虑，一般调查可由卖方提供文件的复印件，直到尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致，由收购方对原件进行核对。 三. 尽职调查的内容 通常情况下，法律尽职调查应囊括以下几个方面： 1. 目标公司的主体资格：主要调查其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。 2. 目标公司的成立合同、章程：关注该合同与章程中是否有下述防御收购的条款、内容或规定；是否存在有关兼并、收购或者其他可能导致公司控制权转移的重大交易都需要经过公司股东绝对多数票的同意方才可以实施；是否存在禁止更换董事或轮任董事的限制，确定可否在并购后获得对董事会的控制权；是否存在高薪补偿被辞退的高级管理人员及股权权利计划，以正确分析目标公司被并购的难易程度，以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。 3. 目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等：在兼并的情况下，依照公司法的规定，是一定要有相应的董事会和股东大会决议的，这个程序必不可少。律师就要注意审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出，有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。 4. 目标公司的资产：本项所述资产是指目标公司的土地及房产设备等有形资产。 4.1. 土地与房产的价值取决于其权利如何。重点调查土地房产的用途如何、能不能转让、使用权或所有权期限多久、权利是否完整受限、有无瑕疵、有无可能影响该权利的事件，如政府征用、强制搬迁等在短期内发生，取得该权利时的对价是否已付清，有关权利的证书是否已取得，有无出租或抵押，出租或抵押的条件如何等等； 4.2. 有关机械设备，需要注意的一是其来源，性质；二是其转让限制；三是有关转让手续的办理。 4.3. 律师对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系，事先发现问题并提出解决问题的办法，确保并购方取得的目标公司的财产关系清楚明白，权利完整无瑕疵，无法律上的后遗症。 5. 知识产权：在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形