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德國營業法上之危害防止措施及行政救濟.PDF
逢甲人文社會學報第1 期
第293-324 頁 2000 年11 月
逢甲大學人文社會學院
德國營業法上之危害防止措施及行政救濟
林昱梅∗
摘 要
本文以危害防止法為橫軸,行政救濟為縱軸,以營業法為例,介紹德國危害
防止法之基本理論及有關危害防止之行政救濟,並佐以判決實例說明之。本文對
於有關危害防止之暫時性權利保護,多加著墨,因為,一方面危害防止措施常講
求效率,否則危害擴大,對公眾或個人可能產生無法回復之損害。另一方面,危
害防止措施本身若違法,對人民基本權利將產生侵害,此時,人民對抗違法之危
害防止措施,雖有權利救濟之途徑,但是,可能尚未等到法院判決確定,講求效
率之危害防止措施早已實施,而人民權利可能已經受到無法回復之損害,即使事
後經法院確認該危害防止措施違法,亦無濟於事。因此,對抗行政機關違法之危
害防止措施,暫時性權利保護是必要之權利保全手段。
於台灣尚未建立完整之危害防止法體系之際,瞭解他國如何建立健全之危害
防止法體系,及相關行政救濟制度之運作,對於台灣將來危害防止法上之發展或
許有相當之激盪與助益。筆者希望能透過本文,對於我國危害防止法體系及相關
行政救濟制度之建立提供參考。
關鍵詞 :危害防止、行政救濟、營業法
∗
逢甲大學人文社會學院社會科學教學組專任助理教授,作者特此感謝兩位匿名論文審查教授所
提供之寶貴意見,並謹以本論文紀念亦師亦友,今年因病辭世之中央警察大學教授許文義博士。
294 逢甲人文社會學報第 1 期
壹、前言
危害防止乃是民主法治國家中不可或缺之國家任務。保障人民之基本權利、
維持法律秩序及公共安全、確保國家機關之功能免受外力妨礙,皆屬危害防止之
範疇。除了稅捐行政外 ,危害防止在整個國家之干預行政中扮演最重要之角色,
與人民之基本權利更是息息相關。國家之危害防止措施,有時雖為保障人民基本
權利、防止對人民產生不利之危害所為,但其另一方面卻可能侵害人民之基本權
利。不僅積極的干預措施涉及基本權利之侵害,危害防止之其他手段,例如,基
於危害防止之理由,行政機關消極地不發給營業許可,亦可能侵犯人民之營業自
由。
危害防止措施若違法或不當,而侵害人民之基本權利,法治國家皆應提供人
1
民權利救濟之機會 。因行政機關之作為或不作為而權利遭受侵害之人民,得請
求法院審查行政機關之作為或不作為是否合法,法院若認為行政機關之作為或不
作為違法,得撤銷或阻止行政機關之行為,或要求行政機關為合法之行為,此即
為法治國家對人民訴訟權之保障。
除了營業人或營業申請人與行政機關之兩面關係外,於營業法之範疇內,第
三人亦可能涉及行政機關之危害防止任務。例如,因特定營業發出管制音量以外
之噪音,而影響身體健康之鄰人,得請求行政機關對違法製造噪音之營業加以干
預。若行政機關拒不介入,人民身體健康不受侵犯之基本權利即有遭受危害之
虞,法治國家對之亦應提供權利救濟之機會,使法院得命行政機關為適當之危害
防止措施,進而保障人民之基本權利2 。
台灣之危害防止立法,散佈於各個相關法律中,但是並未建立一套完整之理
論體系,以致於在面對新型危害,例如現代科技或網際網路所潛藏之危害時,必
須從零開始,參考他國法制,方能訂定危害防止之相關法規。個別作業之結果,
有可能同樣是危害防止之立法,但因參考不同國家之法制,植基不同之基礎理
論,而導致原本性質相通之法領域,因立法模式及內容有所差異,使得法律體系
紊亂,甚至可能導致新的立法與台灣現有法律體系扞格不入,而有窒礙難行之感。
若有一套危害防止法之基礎理論,針對危害之構成、危害防止措施之種類、
法律性質及行政救濟,建立統一之基本架構,則危害之擴大或新型危害,將可以
比照原有之基礎理論及架構,立法或修法以因應之,此亦有利於法律體系之一
貫。危害防止法體系之建立在德國有其悠久歷史,且發展地相當完整,雖然他山
1
參照 Link, Staatszweck im Verfassungsrecht, VVDStRL 48 (1990), S. 7 (31) 。
2
早在一九六○年,德國聯邦行政法院即承認人民有請求行政機關為防止其危害,對危害者加以
干預之權,請參考 BVerwG, DVBl.
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