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客观未遂论的滥觞 — 一个学术史的考察 陈兴良 摘 要：未遂犯是刑法理论中的一个重要问题，长期以来我国刑法学对未遂犯的处罚根据都采用来 自苏俄 刑法学的主客观统一说。近年来，德日刑法学的客观未遂犯论越来越被我国学者所接受，正在逐渐取代主客观 相统一的未遂犯论。本文对我国的未遂犯理论从主客观相统一的苏俄刑法学话语到客观未遂论的德 日刑法学话 语的转变过程进行了学术史的考察。 关键词：未遂犯；不能犯；主客观统一说；客观未遂论 作者陈兴良，法学博士，北京大学法学院教授。 在我国的犯罪未完成形态中，未遂犯是一个核心问题，预备犯与中止犯都在一定程度上相对于 未遂犯具有依附性。我国刑法学关于未遂犯的研究，以从法条为中心的释义性论述到法教义学的研 究，经历了一个逐渐的演变过程，这也是一个吸收德日刑法知识的演进过程。本文采用学术史的考 察方法，展示我国未遂犯理论从主客观相统一的苏俄刑法学话语到客观未遂论的德 日刑法学话语的 学术流变。 一、未遂犯论：民国学说的废弃与苏俄理论的引入 我国古代刑法中并无未遂犯的一般规定，只是在个罪中规定了对未遂犯的处罚。例如，在关于 财产犯罪中有 “不得财”的规定，对不得财 未（遂）的处罚轻于得财 既（遂）。对此，我国台湾学 者戴炎辉教授指出：旧律既重实害，若无明文规定，未遂与预备，原则上不得予以处罚。[1]我国未 遂的概念是在清末制定 大《清新刑律》时从 日本引进的。关于未遂的概念有广义与狭义之分。广义 的未遂概念包括中止，而狭义的未遂概念则不包括中止。法国采狭义的未遂概念，德国采广义的未 遂概念。而日本旧刑法 （1881年公布、1882年实行）是仿效法国1810年刑法典制定的，因而对未 遂采狭义概念。受日本旧刑法影响的 大《清新刑律》亦采狭义的未遂概念。日本新刑法 （1907年 公布、1908年实行）是仿效德国1871年刑法典制定的，因而对未遂采广义概念。受 日本新刑法影 参见戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1979年第3版，第72页。 [1] 响的民国刑法 1（928年）亦采广义的未遂概念。对此，民国学者指出：在“一般学说，均以着手实 行犯罪后而因不遂之原因，又分为三种：即仅以不遂之因于意外之障碍者，始称为未遂犯，而以不 遂之因于己者，则称为中止犯。不遂之因于不能发生结果者，则称为不能犯。其中尤以中止犯应与 未遂犯区别，以前之立法例，亦从此见解，如法国刑法及属其法系之刑法并日本旧刑法均同，我国 旧暂行刑律亦同。然又有一派，如德国学者，则以不分不遂是否因于意外之障碍，均为未遂犯，较 近之立法例，多从此见解，如挪威、瑞士及日本现行刑法等是，我国现行法亦同，故特将旧刑律不 遂因于意外之障碍一语删去，故现行法之所谓未遂罪，实包含学说上所谓未遂犯，不能犯，中止 犯，三者。”[2]由此可见，在清末及民国时期，我国关于未遂犯的立法深受日本刑法的影响。民国 学者对未遂犯的研究，已经不限于对法条的解释，而是从构成要件的角度对未遂犯的性质及特征进 行了具有相当深度的阐述。例如民国学者指出： “未遂者，未遂既遂状态之谓。犯罪之既遂，为完 备刑法构成各罪所必要之一切事实均为发生之状态者，前既述之矣。故犯罪之未遂；为已着手于犯 罪之实行，而构成该罪特别要件之一部或全部之结果；未发生之状态也。例如杀人罪之既遂，为发 生死亡结果之谓，若已着手于杀人之实行，而被害者有半死半生未至于死者，有仅伤其身体之一部 而止者，有并无何等伤害者，均可谓为杀人罪之未遂状态是也。”[3]论者上述所论及的特别要件， 是指特别的构成要件，即具体犯罪的成立要件，它是由刑法分则规定的，从而区别于刑法总论规定 的犯罪成立的一般要件。[4]因此，民国学者从构成要件的角度展开未遂犯论。 1949年以后，我国引入苏俄刑法，未遂论亦从苏俄。苏俄刑法对未遂采狭义概念，将未遂与 中止区分，并单独处罚预备犯，从而将预备、未遂与中止这三种情况合称为犯罪的发展阶段。尤其 值得注意的是，苏俄学者对所谓资产阶级的、主观主义的未遂论与客观主义的未遂论作了批判性介 绍。[5]苏俄学者所说的主观主义的未遂论与客观主义的未遂论，实际上是指预备与未遂相区分、即 实行行为着手问题上的主观主义与客观主义，它与作为处罚根据论的主观主义与客观主义是存在区 分的。这个问题只有在不处罚预备行为的法律语境中才成为罪与非罪界限