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第六章：正当行为 （违法阻却行为） 献给那些为实现刑法对人性自由的尊重和对人性弱点的宽容的终极人文关怀而孜孜以求的高尚心灵——我国著名刑法学者田宏杰 6．1正当防卫 一、概念 为了使公共利益，本人或他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。 是自卫权的合法延伸——正义不能向不正义屈服 必须记住，立法机关在重要的程度上和法院一样，都是人民自由和福利的最终卫士——（美）密苏瑞 2.防卫挑拨：出于侵害而非防卫的意图挑逗，进而伤害。 ★若无意行为引起则可正当防卫 3.相互斗殴：不可，放弃则是 4.出于侵害故意，客观上与防卫效果偶合 案例：继父坏，A欲杀之，继父乙要杀A母，A不知 砍杀，枪响，A母得救 5.防卫意图转化为犯罪意图 正当防卫的主观心理状态和故意犯罪的比较，区别在哪里？ 认识因素和意志因素上理解，核心是认为行为有社会危害性否。 2.刑事责任：应当减轻或免除 理由：①防卫目的 ②情势紧迫 ③鼓励斗争 案例解析 2004年8月14日,胡远辉驾驶两轮摩托车搭乘罗军在成都市成华区圣灯乡人民唐村,趁一妇女不备抢夺其佩戴的金项链后驾车逃逸.张德军和现场群众刘某,张某等人闻讯后,立即乘坐由张德军驾驶的轿车追赶.当迫至一立交桥上时,刘某和张某责令胡远辉,罗军二人停车,但胡为摆脱追赶而驾驶摩托车高速蛇形行使. 张驾驶的轿车与胡的摩托车并行时,摩托车与右侧的立交桥护栏和张的轿车发生碰撞后侧翻,致使罗军从摩托车上摔落桥面造成左腿骨折等多处损伤,胡远辉则摔落桥下死亡.罗军在治疗期间左小腿被截肢. 2005年5月,胡远辉的家属和罗军向成华区人民法院提起刑事自诉附带民事诉讼,要求张德军承担故意伤害罪的刑事责任,并赔偿其丧葬费,医疗费. 焦点: 1,张等追赶时,罗胡二人的不法侵害是否已经结束? 2,张的行为是否超出必要限度?能否适用特殊防卫权条款? 第二节：紧急避险 一：概念： 为了使国家公共利益，本人或他人人身和其他权益免受正在发生的危险而不得以采取的损害另一个较小的合法利益的行为。 人性基础：“人情莫不厚于爱己，薄于爱人” 教堂之地 与 市场之地 社会基础：保全较大利益有利于这个社会 （四）对象条件---只能对第三者合法权益实施； ↓ 特征：合法性，次要性，被迫性，牺牲性 内容：财产权益，某些人身权利；（健康，自由）次要公共利益； 生命等价，不可避险 1、卡纳安德斯之板：某船失事后，两人落水。他们中只有一块木板，其中强状者把体弱者推下木板后自用而获生。 2、密里欧莱特号失事，三人在以救生艇上漂泊，当他们都濒临死亡的时候，其中两人为了延长生命而杀死另一个人，用其肉充饥。 3、 在日本法律专家池田温教授校订的一份唐代判文曰：“秦判：郭泰李膺，同船共济。但遭同浪，遂被覆舟，共得一桡，且浮且竟。膺为力弱，秦乃户力强。推膺取挠，遂蒙至岸。膺失桡势，因而致殒。其妻阿宋，喧讼公庭。云其亡夫，乃由郭泰。泰推膺、取桡是实，郭泰李膺、同为利涉；扬帆鼓鞞，庶免倾免。岂谓巨浪惊天，奔涛浴日遂及遇斯舟覆，共被漂沦。同得一桡，俱望济已。 4、9·11时间中，恐怖分子劫持飞机撞向世贸大楼，使几千人的生命和财产在顷刻间灰飞烟灭，造成了空前的灾难。事后，美国国会已经提出，今后发现航空器（包括民航客机）未经允许飞向大楼，必要时可用导弹将其击落。 三：避险过当及刑事责任 特征：1.客观上有社会危害性 2.主观上有罪过：间接（√）过失（√） 罚：应当减轻或免除 四：紧急避险与正当防卫的异同： 相同点：1.目的：都是保护合法权益 2.前提：合法权益受到侵害 3.责任：应当减或免； * * 正当行为：即阻却违法性的行为或排除社会危害性的行为。指某种行为从形式上看符合某种犯罪的构成要件，但基于某种特殊情况而实质上没有社会危害性，因而不构成犯罪的行为。 正当防卫 紧急避险——（刑法规定） 职务行为 业务行为 被害人同意的行为等——（学理存在） 二、条件： 基础条件----必须有不法侵害的存在 何为不法侵害？ 即不合法，违法？ 刑法（√） 所有法秩序（ √ ） 但并非所有不法侵害均可?应具备 1、自然人的不法行为 （法人 × ，） 2.不法侵害一实施，危害结果即产生 杀人 （√） 伪证 （×） 3.带有暴力侵袭性质的积极作为 （贪污，行贿 ×） 4.达到一定程度 （威胁、一般邻里纠纷不可） ※ ①.防卫过当能否正当防卫 （×） ②.假想防卫： 案例1. A下夜班过无灯街道，以为B是强奸犯。用伞刺重伤 案例2. A攻击抢劫犯B， 以为C为其同伙（实为便衣）而刺伤 →成立过失犯罪或意外事件 时机条件----必须是不法侵害正在进行时；也即侵害已经开始并且尚未结束 1.开始：一般为着手，特别的可临界着手即构成