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国际商法 第四章 国际商事合同法 第二节 合同的订立 一、要约 （一）要约的定义 要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订合同的建议。这一定义包含了以下三个方面的意思： 1、要约是订立合同的建议的一种 订立合同的建议并不仅限于要约一种。比如，关于开始进行订立合同的谈判的建议，关于邀请对方向自己发出要约的建议，都是订立合同的建议，但它们并不是要约。 2、必须有足够的确定性 要约是一种意思表示。意思表示由内在的意思和外在的表示两个方面构成。要约的确定性（certainty）决定和影响要约的意思的存在。当意思表示缺乏起码的、必须具备的确定性时，从法律上看，表意人并没有成立合同的意思。在这种情况下，要约作为一种意思表示也就不可能存在。 例如，关于成立货物买卖合同的要约必须包含成交的数量，否则，只能将表意人的意思理解为开始谈判的建议。 又如，关于转移不动产的要约必须具体说明打算转移的是什么不动产。要求要约有足够的确定性，体现了这样一条原则：法律为执行当事人订立的合同提供保障，但不为当事人创造合同。这是对契约自由原则的贯彻。然而，在现代的立法和司法实践中，为了使业已订立的合同得到履行，保护交易的安全，挽救确定性有瑕疵的要约，也成为重要的考虑。 例如，关于成立货物买卖合同的要约，法国法并不要求其中包含所有的或内容全面的交易条件。根据《法国民法典》第1583条，“当事人双方就标的物及其价金相互同意时……买卖即告成立”。其中的标的物，应理解为包括了标的物的数量。因此，如果要约中包含了标的数量和价格，要约即已具有足够的确定性。而英国的判例则更进了一步：依英国上诉法院1934年的一项判决，在买卖双方未约定价格的情况下，成交的石油的价格为“合理的价格”(reasonable price)；在合同中包含了仲裁条款的情况下，该价格应由仲裁庭确定。类似的规则也得到了《美国统一商法典》的采纳。 3、必须包含一旦被接受合同即告成立的意思 要约是这样一种意思表示：它给了受要约人决定合同是否成立的权利，即承诺权。这使要约区别于要约邀请——请求对方向自己发出要约的意思表示；也区别于开始合同谈判的意思表示。在决定表意人是否具有这种“一旦被接受，即对自己发生约束力”的意思方面，英美法院发展了一系列反映商业实践做法的规则。其中重要的有以下几个方面： （1）建议的语言是否表明“一旦被接受即产生约束力” 例如，作为一般规则，广告并不是要约，但是在英国法院1893年审理的Carlill V．Carbolic Smoke Ball Co．案中，法官没有照搬这一原则。被告在广告中说：如果有人按被告的说明使用该公司生产的“香烟丸”，连用两星期后仍患有流感，被告将支付100英镑作为补偿；为表示诚意，被告已将1000英镑存入银行。日后，当原告真的索要该奖金时，被告称这只是一种商业上的吹嘘，而不是认真的意思表示。这一主张没有被法院接受。上诉法院判决说：该广告中“已将1000英镑存入银行”的用词显示了被告的“诚意”，这是被告意在使自己在法律上受到约束的强有力的证据。 （2）建议是否向特定的当事人发出 一般而言，向公众提出的而不是向特定的人提出的成立合同的建议，旨在让收到建议的人向表意人发出要约。因此，这类建议一般属于要约邀请。通常，广告就具有这种性质。 在中国，《合同法》第15条规定：商业广告为要约邀请；“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”。这些规定，与英美法上的原则并没有实质性的区别。 （3）建议包含的合同条件是否全面、具体、明确 “建议包含的合同条件的全面、具体和明确”起着双重作用：首先，包含这样的条件的建议通常不缺乏确定性；其次，建议的合同条件越详尽具体，越有可能被收到建议的一方理解为包含了一旦被接受即对建议人产生约束力的意思。进一步说，交易的标的越大、性质越复杂，法院对要约在形式上的正规性和在内容上的具体、详尽的要求越高。 例如，对于大型公司的转让，只有正规的合同文本(formal contract)才能证明当事人有正式签约的意思而不是仅有签约的意向。而对于租赁一部机器的简单交易，法院可能只要求达成简单的备忘录，其中只须包括起码的合同条件。这种做法在美国法院现代的审判实践中可以看到大量的例证。 （二）要约的撤销 撤销要约的含义是：要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。关于要约人是否拥有这种权利，在传统上，英美法与大陆法存在着重大分歧，但时至今日，这种分歧已逐渐缓解。 依普通法，要约作为一种诺言在被承诺之前没有对价，因而对要约人没有约束力。今