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私自架设服务器进行盗版网络游戏营运行为之认定──闫少东等人侵犯著作权案【案例要旨】网络游戏产业是近年来高速发展的新兴产业，因存在旺盛的市场需求和丰厚的利益回报，故而通过“私服”、“外挂”等不法手段牟利的违法行为屡禁不止。所谓?“?私服”是指未经版权拥有者授权，以不正当手段获取他人网络游戏软件后，自行架设服务器，以牟取经济利益的侵犯著作权的行为。本文通过对犯罪构成要件的分析，旨在揭示此类犯罪行为的特点和审理难点，探讨其中相关的法律问题。本案是我院首例“私服”侵犯著作权案，对今后类似案件的审理具有一定参考价值。【案情简介】韩国艺堂娱乐产业有限公司拥有《精灵复兴》网络游戏的著作权。?2006年3月，该公司授予上海易当网络科技有限公司在我国发行、销售、运营该网络游戏的权利以及该产品文字、图像和多媒体资料的使用权。2006年5月，被告人闫少东向他人购得《精灵复兴》网络游戏程序复制版，遂起意“私服”运营牟利。同年7月，闫少东与被告人王琪在武汉市就私服运营《精灵复兴》网络游戏签订合作协议，约定利润对半分成。王琪提供两台服务器并负责托管维护，兼管聘用人员的食宿；闫少东负责网络游戏营运和招聘工作人员。随后，王琪租借武汉市东亭小区一私房，与闫少东筹备“私服”运营。王琪将两台服务器分别托管于武汉市和茂名市的某网络公司，并通过茂名市某网络公司在梧州市的分公司租借“私服”运营所需虚拟下载空间。闫少东聘用被告人陈科、陈少羽参与《精灵复兴》网络游戏“私服”运营，陈科负责建立该网络游戏“私服”运营所需网站，陈少羽负责“私服”运营客户服务。其间，闫少东将《精灵复兴》网络游戏更名为《精灵世界》。2007年初，上述《精灵世界》网络游戏“私服”运营地点转移至闫少东租借的重庆市渝北区一私房内，闫少东、王琪将原托管于武汉市某公司的一台服务器转托至重庆某公司。2007年3月下旬，被告人王友杰经聘用参与该“私服”团伙，与陈少羽一起负责客户服务。在“私服”运营期间，陈科、陈少羽、王友杰曾分别从闫少东处领取报酬。截至2007年5月，闫少东、王琪、陈科、陈少羽违法所得数额合计人民币14万余元，其中包括王友杰所共同参与的违法所得数额合计人民币7万余元。据上海公信扬知识产权司法鉴定所司法鉴定，正版《精灵复兴》游戏和侵权嫌疑版《精灵世界》游戏之间存在复制关系。案发后被告人王琪自动至公安机关投案并如实供述案件事实?。【?审判结论?】一审法院认为：被告人闫少东、王琪、陈科、陈少羽、王友杰的上述行为均已构成侵犯著作权罪，且违法所得数额较大，依法应当承担刑事责任。闫少东、王琪系主犯。陈科、陈少羽、王友杰系从犯，予以从轻处罚。王琪系自首，予以从轻处罚。陈少羽犯罪时不满十八周岁，亦予以从轻处罚。五名被告人在审理中都能认罪悔罪，均酌情从轻处罚。一审判决：以犯侵犯著作权罪，分别对被告人闫少东判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；对被告人王琪判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；对被告人陈科判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；对被告人陈少羽判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；对被告人王友杰判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元；犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴?。上诉理由：上诉人闫少东辩称，原判认定的违法所得数额应为非法经营数额。闫少东的辩护人认为，一是闫少东没有复制或发行他人游戏软件，其对从他人处购得的《精灵复兴》游戏程序进行过汉化处理，存在“二次开发”的因素，故其行为不符合侵犯著作权罪的客观要件；二是非法所得数额应当指的是违法获利的数额，而原判认定的?14万余元的性质应为非法经营数额，如认定违法所得须扣除闫少东等人对相关软件?“?二次开发?”?等的支出；三是建议对闫少东适用缓刑。原审被告人王琪辩解意见与闫少东相同。原审被告人陈科、陈少羽、王友杰对原判确认的事实、证据和定性均无异议。二审法院认为：上诉人闫少东?及原审被告人王琪、陈科、陈少羽、王友杰以营?利为目的，未经著作权人许可，以“私服”营运方式，通过信息网络向公众传播并运营所购得的盗版网络游戏，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，且违法所得数额较大，其行为均已构成侵犯著作权罪。?原审法院认定闫少东、王琪为主犯，并认定陈科、陈少羽、王友杰为从犯，王琪系自首，陈少羽犯罪时未成年以及上诉人、原审被告人均能自愿认罪而予以从轻处罚和酌情从轻处罚并无不当。对于否认侵犯著作权犯罪的意见，经查，?《精灵世界》游戏软件是在《精灵复兴》游戏软件基础上进行少量改动而成，尽管两者名称、局部功能略有差异，但程序文件基本相同，闫少东等人所谓对《精灵复兴》游戏的“二次开发”不存在独创性，且闫购得该盗版游戏软件后，擅作修改并运营牟利，已侵犯了著作权人的著作权。致于本案案值是否应扣除“私服”经营成本。?依照《刑法》第六十四条有关