张先著案一审代理词.doc

三、一审代理词 尊敬的审判长、审判员，旁听席上的观众： 根据《行政诉讼法》第29条的规定，我们受原告张先著的委托，担任本案原告的诉讼诉讼代理人。接受委托后，我们查阅了有关的法律规定，研究了最高人民法院公布的相关案例和司法解释，走访了有关医学专家，查阅了有关医学文献，参加了今天的法庭审理。在法庭调查确认的事实基础上，现依照法律，提出以下具体代理意见，请合议庭在合议时予以考虑： 一、被告取消原告进入考核程序资格的行为，不具备行政行为的合法要件，并且该行为所依据的原告体检不合格的主要证据违法。 1.主检医院及其医师的法定职责是依法做出医学检验报告，没有任何法定权力对体检者的法律权利与义务作出法律上的判断，其关于原告体检不合格的结论，超越了医疗机构的职责范围。 《医师法》第3条规定：“医师应当具备良好的职业道德和医疗执业水平，发扬人道主义精神，履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”《医疗机构管理条例》第3条规定：“医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨。”这表明，医疗机构的法定职责只是履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康的职责，没有确定原告身体状况是否符合国家公务员职业的执业权力。依照《医疗机构管理条例》（1994年）第25条规定：“医疗机构执业，必须遵守有关法律、法规和医疗技术规范。”第35条规定：“医疗机构对传染病、精神病、职业病等患者的特殊诊治和处理，应当按照国家有关法律、法规的规定办理。”《执业医师法》（1998年）第21条规定：“医师在执业活动中享有下列权利：（一）在注册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文件，选择合理的医疗、预防、保健方案……”第22条规定：“医师在执业活动中履行下列义务：（一遵守法律、法规，遵守技术操作规范；（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私。”第23条第2款规定：“医师不得出具与自己执业范围无关或者执业类别不相符的医学证明文件。”综上，铜陵市人民医院和解放军第八六医院依法不具有确定体检者是否具备担任公务员资格的权力，由此作出的原告体检不合格的结论，超越了医疗机构的职权范围。 2．主检医院及其医师关于原告体检不合格的结论，在内容标准上违法。 在2003年9月5日至25日21天中，原告医学试验检查共4次，即其中乙肝“两对半”是一、五项均为阳性3次，一、四、五项均为阳性1次；按照排除医学误差的概率排除优先法则，优先确定3次比优先确定1次的误差更小。尤其依照2003年9月22日被告公布的《体检须知（复检）》，体检所要注意的9条事项，第8条特别注明“本次体检为最终检查”以及本次检查一、五项均为阳性，与第一次体检结果不同，应当以本次为准。被告取消原告考核程序的事实依据是9月25日八六医院对原告复检报告HBsAg、抗-HBcAb阳性，作出的体检不合格的结论。但是，《安徽省国家公务员录取体检标准》第（2）项，只明文规定了乙肝“两对半”出现的7种情况，即①HBsAg、HBeAg、HBcAb均为阳性；②HBsAg、HBeAb、HBeAB均为阳性；③ HBsAg、HBeAg均为阳性；④HBaAg、HBeAb；均为阳性⑤HBsAg、HBeAg、HBeAb均为阳性⑥HBsAg、HBeAg、HBeAb、 HBcAb均为阳性；⑦HBeAg、HBeAb均为阳性。只有这7种情形之一，才属于“视为不合格”的情形。但是，在这7个明文列举的条件中，恰恰没有原告体检结论一、五项同时为阳这一条。再次，我们姑且先不质疑《安徽省国家公务员体检标准》规定的标准是否具有合法性。单就这一标准，主检医院和医师都完全没有执行，其结论也违背了这个标准。所以，被告授权主检医院作出的体检“不合格”的结论，纯属主观任意性的结果。 3.主检医院及其医师作出的原告身体不合格的结论及其证明，不具备证据的合法性、关联性，不具备证据的法律效力，违反了医疗机构体检的作业程序与基本要求。 （1）八六医院体检结论没有主检医师签字的时间，不知道该结论何时作出；体检医院没有加盖体检专用章，只有体检中心（八六医院内部数十个下属机构之一）盖章，不能证明是体检行为，而只能证明体检中心行为。 （2）八六医院体检只有检验，但主检医师签字人与检验报告人不是一个人。没有参加检验的人作出的检验报告结论，不具有真实性；并且该结论认定不合格的依据，与检验报告一、五阳的客观、原始依据相抵触。 （3）八六医院9月25日证明的内容不真实，并且引用安徽省国家公务员体检实施办法条文有多处错误，不熟悉体检标准，判定原告乙肝体检不合格的标准，与安徽省规定的国家公务员标准相抵触。乙肝病毒携带者一共20多种。安徽省国家公务员体检实施办法明文列举7种情况属于不合格。其余10多种乙肝病毒携带者，依