【2018年整理】论贪污罪中的共同犯罪.doc

天马行空官方博客：/tmxk_docin ；QQ:1318241189；QQ群：175569632 论贪污罪中的共同犯罪 论文摘要：在现代社会迅速的发展中，人们在经济利益的驱动下，各种各样的犯罪行为出现，其中一项就是一部分人员为了自身的好处或利益不顾国家法律的规定，接受他人的“赠与”，将他人“赠与”的钱或物据为己有，使国家的利益受损，其行为称之贪污。贪污之风盛行，给国家与社会带来了巨大的损失。而在贪污罪中不同主体相互勾结，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，应如何认定？ 在我国理论界一向有“主犯决定说”、该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，其中共同犯罪的性质应根据主犯的性质确定。“时性行为决定说”、该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，应按照共同犯罪中实行犯的实行行为的性质确定混合主体共同犯罪的性质。“共同犯罪性质决定说” 该说应按共同犯罪的整体性质确定罪名，只要共同犯罪人的整体行为符合贪污罪的构成要件，不论主犯是否具有国家工作人员身份，每个共同犯罪人都应以贪污罪定罪处罚。“利用职务便利决定说” 该说应当以是否利用了职务的便利作为确定这种混合主体共同犯罪的性质是否为贪污罪的重要标准。笔者认为应将“共同犯罪性质决定说”与“利用职务便利决定说”结合起来进行认定。而对共同犯罪中的犯罪数额应以各共同犯罪人参与共同犯罪的总额来认定。 关键词：国家工作人员 贪污 共同犯罪 贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财务的行为。同时作为腐败的极端形式之一，不仅败坏了党风政风，而且极大的毒害了社会风气，影响廉政勤政优政，破坏社会主义市场经济秩序，损坏国家利益，社会公共利益和人民群众的切身利益，具有极大的社会危害性，而贪污共同犯罪危害更大。但在司法实践中，因贪污共同犯罪情况复杂及在理论上的争论，影响了对该犯罪的定罪量刑。本文试就贪污共同犯罪的性质及数额这两个疑难问题作一简要探讨。 一、 贪污共同犯罪的几种情况 贪污共同犯罪，是指两个以上具备贪污罪主体资格的人，利用职务便利，或者具备贪污罪主体资格的人，不具备贪污罪主体资格的人利用其中具备贪污罪主体资格的人的职务便利，共同故意实施贪污犯罪行为。这里的“具备贪污罪主体资格的人”，是指可以独立构成贪污罪的主体，包括刑法第93条中的国家工作人员、以国家工作人员论的人员，以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这里所说的国家工作人员具体包括四种人员：（1）国家机关中从事公务的人员；（2）国有公司，企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；（3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；（4）其他依照法律从事公务的人员。 笔者认为，贪污共同犯罪根据其主体身份的不同可以分为以下三种情况： 1、主体都属于国家工作人员，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污行为的； 2、不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为； 3、具有特定身份者与国家工作人员相互勾结，利用国家工作人员的职务便利非法占有公共财物的行为。 二、贪污共同犯罪的认定 共同犯罪的成立必须符合三个条件：（１）共同犯罪的主体条件；（２）共同犯罪的客观条件；（３）共同犯罪的主观条件；同样在贪污罪中共同犯罪的认定也必须符合共同犯罪的三个条件。上述三种共同贪污行为在性质上如何认定？是都构成贪污罪还是不具有国家工作人员身份的行为人构成其他罪？其根据是什么？这在理论上和司法实践中是有不同认识的，下面笔者将对这三种情况分别加以探讨： 一、主体都属于国家工作人员，相互利用职务便利或者分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用，共同实施贪污行为的。这些国家工作人员可能都是国家机关工作人员，也可能是一般的国家工作人员（包括“以国家工作人员论”者），还可能是受国有单位委托管理、经营国有财产的人员，可能是上述不同种类的国家工作人员勾结在一起的共同贪污。对此种情况下的共同贪污，构成犯罪的，应直接以贪污罪定罪处罚，因为他们都符合贪污罪的构成条件，这是没有争议的。 二、不具有国家工作人员身份者与国家工作人员内外勾结共同实施非法占有公共财物的行为。对此种情况下的行为定性问题，因立法、司法解释上的不同规定，在理论上也存在较多争论。归纳起来，主要有以下四种观点： 1、主犯决定说。该说认为，在内外勾结的混合主体共同贪污犯罪案件中，其共同犯罪的性质应根据主犯的性质确定。即如果主犯是国家工作人员，其他共同犯罪人无论是否具有国家工作人员身份，都应以贪污罪定