刑法论文范文对复行为犯若干基本问题的检讨论文.docVIP

　　刑法论文范文对复行为犯若干基本问题的检讨论文 近些年来，学界对于复行为犯具体问题的探讨已全面展开。比如复行为犯的着手问题、复行为犯的共同犯罪问题、其与相邻犯罪的区分问题，等等。但因其在基本问题的研究上存在着某些不当结论，具体问题的探讨出现某些偏差就难以避免。 　　摘要：张明楷教授否认我国《刑法》分则条文中某些ldquo;预备性质rdquo;行为具有ldquo;法益侵害的紧迫性rdquo;，进而将相关犯罪排除在ldquo;复行为犯rdquo;之外。然而，该认识存有值得商榷之处；ldquo;非牵连型复行为犯rdquo;、ldquo;松散型复行为犯rdquo;、ldquo;相对型复行为犯rdquo;并无存在的必要；ldquo;主要客体侵害说rdquo;作为复行为犯既遂的理论标准经不住推敲，ldquo;双重客体侵害说rdquo;应予倡导。 　　关键词：刑法论文范文,复行为犯,ldquo;要素行为rdquo;,犯罪类型,犯罪既遂,ldquo;法益侵害的紧迫性rdquo;,实行行为 　　限于篇幅，本文只研究如下三个方面的基本问题，希冀对复行为犯的理论研究有所助益：ldquo;要素行为rdquo;的认定问题、复行为犯的类型问题、复行为犯的既遂问题。 　　一、复行为犯之ldquo;要素行为rdquo;的认定问题 　　复行为犯被理解为ldquo;刑法分则规定的，在实行行为中包含数个异质且不独立成罪的行为的犯罪。rdquo;[1]75这在学界未见异议。根据该定义，构成复行为犯，要求具体犯罪实行行为的内部必须包含数个行为。在这里存在两方面的要求：一个是数量上的要求。即复行为犯的实行行为中可以分割为数个刑法所预先设定的ldquo;行为单元rdquo;（亦称ldquo;要素行为rdquo;，下同）。另一个是质的要求。这数个ldquo;行为单元rdquo;具有刑法意义，具有观念性、类型化，不是自然意义上的具体动作。然而，该定义并未明确此处的ldquo;要素行为rdquo;是什么性质的行为，是否包括《刑法》分则所规定的某些具有ldquo;预备性质rdquo;的行为。对该问题的明确回答，直接关系着ldquo;复行为犯rdquo;这一犯罪形态在我国《刑法》中的数量。不仅如此，更有学者认为ldquo;复行为犯rdquo;范围的合理确定对犯罪着手认定、犯罪既遂的成立、共同正犯的成立、加重犯罪与数罪的界限都具有重大的实践意义。[2]492 　　众所周知，《刑法》分则性规范所规定的行为都是ldquo;实行行为rdquo;，这是我国主流刑法理论之主张。这就在很大程度上决定了ldquo;复行为犯rdquo;在我国《刑法》中的数量是非常可观的。然而，新近以来有学者对此进行了ldquo;颠覆性思考rdquo;，明确指出我国《刑法》分则所规定的行为，并非均为实行行为：ldquo;我国刑法分则的不少条文在规定实行行为的同时，描述了预备行为。rdquo;[2]495在其看来，我国《刑法》第196条第3款、第198条第1款、第224条、第265条即属于上述情形。[2]492该论者据此认为，尽管某些犯罪的行为是复数，但由于其中的ldquo;要素行为rdquo;并不具有实行性，不符合ldquo;要素行为rdquo;的基本属性（1），故而上述分则条文所规定的犯罪并非ldquo;复行为犯rdquo;。该观点也偶见于其他论者的相关论述中。[3] 　　笔者赞同张明楷教授所作的某些分析。正如张教授所言，上述分则条文所描述的部分行为的确具有ldquo;预备性质rdquo;，但能否仅据此就判定这些ldquo;预备行为rdquo;不属于ldquo;要素行为rdquo;，进而将这些犯罪排除在ldquo;复行为犯rdquo;之外呢？在本文看来，问题似乎没有那么简单。 　　其一，张教授指涉的ldquo;要素行为rdquo;是实行行为的组成部分，其ldquo;实行性rdquo;依附于行为的整体。虽然张教授所指的ldquo;要素行为rdquo;具有ldquo;预备性质rdquo;，但我们不能将其混同于《刑法》总则中的ldquo;预备行为rdquo;。首先，《刑法》总则中的ldquo;预备行为rdquo;是为了犯罪ldquo;准备工具、制造条件的行为rdquo;。根据张教授的理解，这里的ldquo;预备行为rdquo;是为犯罪的ldquo;实行行为rdquo;服务的，是为ldquo;预备行为rdquo;实施的准备行为，不能认定为犯罪预备。[4]也就是说，此处的ldquo;预备行为rdquo;与ldquo;实行行为rdquo;是相分离的，并非其组成部分。再者，《刑法》总则中的ldquo;预备行为rdquo;具有模棱两可的性质。它往往不能说明行为已经进入了犯罪实施阶段，也不能说明行为者已经具备犯罪意图。例如，某人