正当防卫的原理及其运用-环球法律评论.PDF

理论前沿 正当防卫的原理及其运用 ———对二元论的批判性考察 张明楷 　　内容提要：关于正当防卫的正当化根据，德国采取了个人保全原理与法确证原理相结 合的二元论。其中，个人保全原理显然与我国刑法第２０条的规定不相符。但我们也不能 为了引入这一原理，而对刑法第２０条作出扭曲的解释或者要求修改法条。法确证原理在 不同层面都存在难以克服的缺陷，不能成为正当防卫的原理。违法阻却事由的成立，是对 受法所保护的对应利益进行权衡的结果。在违法阻却事由的状态中，所遵从的标准就是 受到较高评价的利益优于受到较低评价的利益（二元论也是变相的利益衡量）。与不法 侵害相比，正当防卫具有本质的优越性；优越的利益保护就是正当防卫的原理。正当防卫 的特点，决定了必须将不法侵害者造成的损害、危险以及在受到防卫过程中为对抗防卫所 实施的新的不法侵害造成的损害、危险与正当防卫造成的损害进行比较，全面比较时必须 充分考虑防卫人所处的本质的优越地位。要求或者以为正当防卫中的利益衡量就是将正 当防卫造成的损害与不法侵害者造成的损害相比较，是一种常识性错误。 关键词：正当防卫　个人保全　法确证　优越的利益保护 张明楷，清华大学法学院教授。 〔１〕 “从国际比较的视野来看，德国的正当防卫权显得十分宽泛和‘凌厉’。” 其中的重 要表现是，被侵害人不仅没有退避义务，而且只要防卫行为是需要的，即使是为了保护轻 微法益也可以造成重大损害。例如，“住宅所有人，可以用刀刺死夜晚侵入住宅的带有酒 〔２〕 气的男子。” 再如，“向一名逃跑的小偷开枪，如果是保护财产的唯一方法时，也是‘必 〔１〕 ［德］约翰内斯 ·卡斯帕：《德国正当防卫权的“法维护”原则》，陈璇译，《人民检察》２０１６年第１０期，第３０页。 〔２〕 Ｃ．Ｒｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，ＢａｎｄＩ，４．Ａｕｆｌ．，Ｃ．Ｈ．Ｂｅｃｋ，２００６，Ｓ．６７６． ·５１· 《环球法律评论》　２０１８年第２期 〔３〕 要的’。” 在课堂设例中，一名行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了击落爬 〔４〕 在树上偷苹果的少年而开枪射击，也是必要的。 这样的做法是否可取是另一个问题， 本文所要讨论的是，如此宽泛和凌厉地承认正当防卫的根据何在？这便是正当防卫的正 当化根据，也可谓正当防卫的原理。 如所周知，关于正当防卫的正当化根据，德国的通说与判例采取了个人保全原理与法 〔５〕 确证原理相结合的二元论。二元论在日本、韩国刑法学界不乏赞成者， 在我国也得到 〔６〕 部分学者的认同。 然而，二元论是否存在缺陷，能否原封不动地为我国刑法理论与司 法实践所借鉴，是值得进一步研究的问题。本文首先就个人保全原理进行简要讨论，然后 〔７〕 重点讨论法确证原理的相关问题。由于笔者对正当防卫采取优越的利益保护原理， 所 以，本文在必要时会对二元论与优越的利益保护原理进行比较，说明正当防卫的原理及其 运用。 一　个人保全原理 个人保全原理，是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施，或者说，受到不 法侵害行为攻击的个人可以采取必要手段保全自己。这一原理可以用社会契约论来说 明。例如，根据霍布斯的观点，市民对国家的义务持续到国家能够基于其权力保护市民的 场合（时期）；在国家不能保护市民的利益时，市民能够通过行使天赋自卫权进行自我保 〔８〕 护，任何契约都不可能使市民放弃这个天赋自卫权利。