劳务派遣在我国困境和出路——对《劳动合同法修正案(草案)》反思.pdf

2012年11月 学 术 交 流 Nov．，2012 总第224期第11期 Academic SefialNo．224 Exchange No．11 劳务派遣在我国的困境和出路 ——对《劳动合同法修正案(草案)》的反思 肖进成 (北方民族大学法学院，银川750021) [摘要]《劳动合同法》实施后劳务派遣异常火爆。究其原因，既有立法上的缺陷，也有政府 通过大力发展劳务派遣促进就业的不当定住。首次提交全国人大常委会审议的《劳动合同法修正 案(草案)》对“三性”等作出了的界定，试图规范劳务派遣，但仍存在一定的缺陷。应从严格限制 劳务派遣用工岗位范围、建立“备用金“制度等方面进一步完善立法，并强化劳动监督检查，以切实 保证劳务派遣健康、有序发展。 [关键词]劳务派遣；《劳动合同法修正案(草案)》；劳动者权益；完善立法；劳动监察 《劳动合同法》首次将劳务派遣纳入调整范围，持严格限制的立法意图，对劳务派遣中的派遣单位、 被派遣劳动者和用工单位三方及对应的权利义务做出了规定，“在诸多方面比标准劳动关系更为严 格”¨。。“立法的本意本来是要规范或者限制这种用工方式的发展，让劳务派遣作为传统劳动关系的一 种补充，但没有想到的是《劳动合同法》正式实施以来，劳务派遣不仅没有得到规范和限制，反而是刺激 了劳务派遣的‘繁荣发展”¨…，异化为劳务派遣单位和用工单位合谋规避社会责任、转移用工风险、侵 犯弱势劳动者权益的工具和手段。“如果再不及时、明确地在法律上加以规范，劳务派遣很可能会发展 成用工主渠道，瓦解我们的劳动法律制度。”∞02012年6月26日，全国人大常委会首次审议《劳动合同 法修正案(草案)》(以下简称《草案》)。《草案》剑指劳务派遣中的不合理现象，表明了立法机关解决劳 务派遣滥用的决心，意义重大，但能否从根本上遏制劳务派遣的滥用，劳务派遣何去何从，仍值得深入探 究。 一、《劳动合同法》实施后劳务派遣非正常繁荣的原因 (一)立法存在的缺陷给劳务派遣机构和用工单位合谋规避法律、牟取暴利留下了空间 《劳动合同法》颁布实施以前，我国关于劳务派遣的立法基本上处于空白状态。《劳动合同法》首次 将“失范”的劳务派遣纳入其中，专节规定劳务派遣，使得劳务派遣在我国有了基本的法律规范调整。 但是，由于种种原因，仍存在一定的缺陷。 1．对“三性”的规定不明确 《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但 是，对何为“临时眭”、“辅助性”、“替代性”却没有作出界定。《劳动合同法实施条例(草案)》第38条曾 规定：“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动 者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。”但正式颁布的条例中， “三性”的细化条款却不见踪影，这一回避无疑使用工单位对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。由于对可 以适用劳务派遣的行业、岗位没有任何明确的限制，实践中的“三性”变成了“N性”。企业，尤其是国有 [收稿日期]2012一07一16 段性研究成果 [作者简介]肖进成(1965一)，男，甘肃民勤人，副教授，法学硕士，从事劳动与社会保障法学、诉讼法学研究。 ·71· 万方数据 企业、外资企业，甚至国家机关、事业单位，不但在生产一线使用劳务工和存在“混岗”现象，而且在某些 生产部门或岗位上主要或全部使用劳务工。 2．劳务派遣的资格准人规制缺失 对劳务派遣的资格准入，《劳动合同法》只是规定“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立， 注册资本不得少于五十万元”，再无其他规定。劳务派遣的单位注册资本不得少于50万元，确实远远 高于《公司法》对设立有限责任公司3万元注册资本金的最低要求，其目的也是“为设立劳务派遣单位