法秩序一致性与可罚的违法性.pdf

法秩序一致性與可罰的違法性 1 法秩序一致性與可罰的違法性 王容溥* 目 次 壹、序言 貳、法秩序一致性與違法性 一、法秩序一致性的要求 二、法秩序一致性與違法性的關係 其它法領域是合法，是否即排除該當刑法構成要件行為的違法性？ (R) (R) ─其它法律合法 →刑法構成要件該當→刑法合法 ？ 法領域是違法，該當刑法構成要件的行為是否即呈現刑法上的不法？ (-R) (-R) ─其它法律違法 →刑法構成要件該當→刑法違法 ？ 三、小結 參、違法的一元性、相對性與可罰的違法性 一、違法的一元性與相對性 嚴格的違法一元論 違法的相對（多元）論 柔軟（緩和）的違法一元論 二、對「可罰的違法性」理論的爭議 「可罰的違法性」是否有存在的基礎？ 可罰性是違法性的前提？ 區分「一般的違法性」與「刑法的違法性」─「正當化事由」與「可罰 的阻卻違法事由」？ 三、小結 * 東吳大學法律系兼任講師。 ** 東吳大學法律研究所博士班研究生感謝匿名審稿人的評批指教。陳子平老師與蔡聖偉老師不厭其煩地提 供筆者重要之文獻資料與寶貴的意見，多有叨擾，於此向兩位老師致上十二萬分之歉意。另外也感謝筆 琴的校稿。 2 東吳法律學報第二十卷第二期 肆、走出「理論」的迷思 ─ 問題檢討 一、法秩序一致性→違法性一元論？ 二、違法相對性→均可與法秩序不一致？ 三、「違法性相對的判斷」與可罰的違法性 四、小結 伍、結論 97 1 25 97 6 26 投稿日： 年 月 日 接受刊登日： 年 月 日 校 對：雷化豪 摘 要 關於可罰的違法性理論的存在基礎，在我國爭議已久。在日本，學說將「法 秩序一致性」與「刑法違法性一元」兩個問題緊密的加以結合，作為爭辯「可罰 的違法性」得否存在的前提設定，進而產生了嚴格的違法一元論、違法的相對性 論、柔軟的違法一元論。嚴格的違法一元論反對可罰的違法性概念，違法的相對 性論與柔軟的違法一元論則各自為可罰的違法性理論找尋存在基礎。不過，各理 論都有其缺點存在，原因在於「法秩序一致性→違法性一元論」的邏輯設定與將 法秩序一致性指為「不同法領域間法律效果形式上的一致」。事實上，刑法違法 性的判斷是「相對判斷」的，所謂「可罰的違法性」的問題，就只是刑法實質違 法性的問題。違法性並非如國內學者所說只是有無的問題，仍是有程度之分的， 亦即刑法的實質違法性是有量差考量的，因此，對於在其它法律違法且該當刑法 構成要件的行為，如果侵害的手段與侵害的法益都極其輕微，法官可認為欠缺實 質違法性而不論以不法。如此處理，才是真的符合整體法秩序評價上一致的要 求。 關鍵字：整體法秩序、法秩序一致性、評價上一致、可罰的違法性、實質違法 性、一厘事件、嚴格的違法一元論、違法的相對性論、柔軟的違法一元 論、違法性是可罰性的前提、正當防衛、違法性相對判斷。 法秩序一致性與可罰的違法性 3