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“保护伞条款”的适用范围之争与我国的对策 徐崇利 厦门大学法学院 教授 关键词: 保护伞条款 国际投资合同争端 国际仲裁 国际投资条 约 内容提要: 有关“保护伞条款”适用问题的争议，已成为当前国 际投资法律实践关注的焦点。通过对已有案例和理论的分析、评判和 总结，建议我国在对外缔结双边投资条约时，应力拒“保护伞条款” 的订入。如果基于缔约整体上妥协的需要，不得不接受此类条款的， 也应将其适用范围仅限于东道国政府干预“国家合同”性质的行为， 而将违反“商事合同”性质的行为排除在外。 许多国际投资条约规定，缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资 者在其境内投资所作的承诺。该条款意在把外国投资者从东道国政府 那里得到的承诺置于国际投资条约的保护之下，因此被称为“保护伞 条款”。20 世纪50 年代初，英国著名国际法学家劳特派特首推“保 护伞条款”。在1959 年原联邦德国与巴基斯坦签订的世界上第一个 双边投资条约中，率先开始加入这种条款(第 7 条)。据统计，在已有 的2500 多个双边投资条约中，约有 40%包含“保护伞条款”。在西 方学界，主张“保护伞条款”可把东道国政府对外国投资者的所有承 诺转化为国际投资条约义务的观点，似已成主流之见。 [1]然而，2003 1 年、2004年，世界银行集团所属的“解决投资争端国际中心”(ICSID) 仲裁庭就 SGS v.Pakistan 案和SGS v.Philippines 案，对“保护伞 条款”连续作出了两个对立的裁决，真正拉开了有关该条款适用范围 争议的序幕，并已发展成为一种“保护伞难题”。 [2]有学者认为， “保护伞条款如果不是当今国家一投资者仲裁最热门的主题，至少也 是热门的主题之一”。 [3]在我国利用外资的实践中，带有管理职能 的公司与外商发生的投资合同争端曾大量出现;尤其是一些地方政府 在引资过程中乱许诺而无法兑现优惠待遇的情形更是屡见不鲜。由此 而可能引发的适用我国对外缔结的国际投资条约中的“保护伞条 款”问题，值得研究。 一、“保护伞条款”：典型案例之析解 目前，对于东道国政府违反合同与违反双边投资条约中“保护伞 条款”之间的关系问题，从实践到理论都出现了争议。在寻找确当的 解释之前，首先有必要对SGS v.Pakistan 案、SGS v.Philippines 案和EL Paso v.Argentina 案等三个典型案例的裁决进行析解，以便 判定各自具有多大的说服。 第一，关于典型案例之裁决述要。2003年ICSID裁决的SGS v.Pakistan 案是对“保护伞条款”作出详细解释的国际投资争端仲 裁第一案。在该案中，瑞士 SGS 公司与巴基斯坦贝布托政府签订了一 项装船前海关验关服务的协议。巴基斯坦现政府发现在这笔交易中 SGS 公司有行贿行为，于是，取消了该装船前验关服务协议。该案被 2 诉诸ICSID 仲裁。2003 年8 月，仲裁庭作出裁决，拒绝对该案实行 管辖。 《巴基斯坦和瑞士双边投资条约》第11 条第1 款规定：“缔约 任何一方必须持续地保证遵守就缔约另一方投资者的投资所作的承 诺。”SGS 公司主张，巴基斯坦政府违反了与该公司签订的装船前验 关服务协议，从而也就违反了巴、瑞条约规定的“保护伞条款”。仲 裁庭对SGS 公司的这种主张不予采纳，认为，东道国政府违反与外国 投资者之间合同的行为未必一定会违反国际法 (包括国际投资条约)。 东道国政府违反合同但没有违反双边投资条约中其他实体条款(如对 最惠国待遇、国民待遇、征收、外汇汇兑等保证)的，属于“纯合同 请求”(purely contractual claims)，不构成对“保护伞条款”的 违反，ICSID 无权管辖;除非有“清晰的和令人信服的证据”表明， 缔约双方在订入“保护伞条款”时，有将该条款适用范围及于“纯合 同请求”的意图;相反，通常只有在东道国政府违反合同的行为同时 违反了双边投资条约中其他实体条款，即属于“条约请求”(treaty claims)的情况下，才构成对“保护伞条款”的违反，外国投资者方 有权诉请条约规定的国际仲裁救济。该案巴基