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职业自由限制与比例原则适用
——读德国“药房案”判决
∗
蒋红珍
摘 要:德国“药房案”判决不仅对确立比例原则的规范内涵具有里程碑意义,并且也
为职业自由限制的类型化提供了一个典型性判例。判决中,针对不同职业自由的限制类型,
渗透着采取不同审查强度的司法意图。有差别的审查强度不仅体现在将比例原则视为利益衡
量的整体,也体现与比例原则三阶构成内涵的巧妙结合。
关键词:职业自由限制 比例原则 “药房案”判决
一、药房案的梗概
(一)案情简介
本案的原告(诉讼提起人)Karl-HeinZ R.是一位 1940 年就被核准开业的药师。从战场
回来后,他首先在苏俄占领区成为一家药房的管理人,后来又成为这家药房的国家承租人
(Staatspächter)。1956 年他离开这个占领区,开始在 Traunstein 的一家药房担任雇员。
1956年 7 月他向上巴伐利亚政府申请,准许他在 Traunstein 开设一家新的药房。上巴伐利
亚政府(本案被告)根据巴伐利亚邦药房法(bayerischen Gesetzes über das
①第 3 条第 1 项的规定,于 1956年 11 月 29日拒绝了他的申请。经过诉愿
Apothekenwesen)
程序,原告的请求再次于 1957 年6月 12 日被驳回。于是,原告提起一个宪法诉讼,请求宪
法法院在穷尽法律程序(Erschöpfung des Rechtswegs)之前就受理此案,该申请被联邦宪
法法院认可。
(二)药剂师(药房)职业(营业)的制度变迁
由于“药房案”核心地涉及职业自由问题,因此,这里首先对德国药剂师(药房)职业
(营业)的制度变迁作一个大致的介绍,从而更好地了解本案中受争议条款的历史由来。
在德国,药剂师作为独立的、与医生明显不同的职业,早在中世纪就被承认。在很长一
段时间内,药剂师的职业“基于其国家或城市的特权(Privilegien)而享有独占的地位”。
∗ 上海交通大学国际与公共事务学院讲师,法学博士。
① 该法1952年6月16 日施行,药房案判决前最后修订于1955年12月10日。
1
换句话说,普通公众对于药剂师这项职业,并不享有现代观念下的“自由”。药品价格由官
方决定,药剂师享受垄断地位,甚至药剂师及其药店所经营的范围,也受到官方保护性竞争
的特权。①与此同时,药剂师职业首先必须获得特别的许可或特殊身份关系才能从事,并且
受到严格的职业义务和官方监督的要求。
十九世纪初,在所有德意志国家慢慢实现的职业与营业自由,并没能影响药剂师职业。
由于职业的危险性和对人民健康的重要性,药剂师及其营业场所仍然保留了旧有的特权和土
地物权的法律基础,国家只要求核准开业个人药剂师的资格证明,②而将特别的规范要求保
留给邦立法。③渐渐的,药房被视为“工厂”可以自由地贩卖和继承,从而经营权与土地结
合在了一起。在这个基础上,十九世纪中叶慢慢形成了一种为药剂师个人所产生的“个人特
许方式”(die Form der "Personalkonzession")。由于它使得每个获准开业的药剂师享
有相同的机会成为自主的药房所有人,因此,在一定意义上向职业自由之路迈进了一步。但
由于官方对于新设药房是否“需要”还保留着决定性的裁量,因此,完全的职业自由并没有
真正实现。
二战以后,美国军事政府颁布了营业自由指令(Gewerbefreiheitsdirektiven),这项
指令完全倡导职业自由,并影响了巴伐利亚邦的立法:虽然仍然需要官方的“许可”
(Zulassung),但是只要个人资格、营业场所和设备符合规定,每一个核准开业的药剂师
都有权申请设立新的药房。政府被剥夺对药房的数目及地方分配的任何影响力。
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