涉外民事关系法律适用法及司法解释的理解与适用.ppt

问题四：法律规避问题 问题四：没有规定法律规避 　司法解释第十一条　一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。 《涉外民事关系法律适用法》理解与适用及司法解释的制定情况 谢 谢！ * * * 三、当事人意思自治原则 4、当事人选择准据法的范围 当事人是否可以选择适用未生效的国际条约？ 司法解释第九条〔选择对我国未生效的国际条约〕当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。 讨论中一种观点认为，国际条约是若干缔约国签署并有一定数量的国家批准后才生效的，可以将其作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。 另一种观点则认为，应按照当事人自愿同意用于调整其权利义务的合同条款对待，并可以将选择范围扩及我国未参加的国际条约。 四、最密切联系原则 四、最密切联系原则 四、最密切联系原则 是指一国法院在审理涉外民商事案件时原则上应当适用与争议的涉外民商事法律关系有最密切联系的国家或者法域的法律。 从涉外合同关系法律适用的一项原则上升为本法的一般原则 是补缺性、兜底性条款 第二条第二款　本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。 第四十一条　当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。 如何确定“最密切联系”地？ “特征履行地说” vs “连接点要素分析法” 四、最密切联系原则 法释〔2007〕14号 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第五条?? 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 　　人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。 　　（一）买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。 　　（二）来料加工、来件装配以及其他各种加工承揽合同，适用加工承揽人住所地法。 　　（三）成套设备供应合同，适用设备安装地法。 　　（四）不动产买卖、租赁或者抵押合同，适用不动产所在地法。 　　（五）动产租赁合同，适用出租人住所地法。 　　（六）动产质押合同，适用质权人住所地法。 　　（七）借款合同，适用贷款人住所地法。 　　（八）保险合同，适用保险人住所地法。 　　（九）融资租赁合同，适用承租人住所地法。 　　（十）建设工程合同，适用建设工程所在地法。 　　（十一）仓储、保管合同，适用仓储、保管人住所地法。 　　（十二）保证合同，适用保证人住所地法。 　　（十三）委托合同，适用受托人住所地法。 　　（十四）债券的发行、销售和转让合同，分别适用债券发行地法、债券销售地法和债券转让地法。 　　（十五）拍卖合同，适用拍卖举行地法。 　　（十六）行纪合同，适用行纪人住所地法。 　　（十七）居间合同，适用居间人住所地法。 　　如果上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该另一国家或者地区的法律。 五、外国法的查明 五、外国法的查明 五、外国法的查明 如何查明外国法一直是制约涉外民商事审判效率的“瓶颈”问题 《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。” 采“法律说” 查明义务的分配与“不能查明”的认定标准 当事人选择适用外国法时，当事人有义务提供，在当事人不能提供外国法的情况下，则由当事人自行承担不能证明外国法的后果。 五、外国法的查明 司法解释第十七条〔外国法无法查明的认定〕人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。　　根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正