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对民法添附制度的新思考 李富成 一、我国现行的添附制度 我国现行民法规范中的添附制度主要见于 《最高人民法院关于贯 彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(修改稿)》(以下简称“民法通 则意见”)第88 条，以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国 担保法若干问题的解释》(以下简称“担保法解释”)第62 条。民法 通则意见似乎只针对附合类型的添附，担保法解释的规定可以看作对 各种类型的添附制度的间接确立与承认。对此有以下问题： 1、我国法上的添附是否任意性规范?王利明教授认为，“该规则 强调关于添附的规则是任意性规范”。 [1]对此，笔者认为： (1)该条第1 句中的“按约定办理”以及第2 句中提示的按“协 商”办理，同第2、3 句中的“可以”字样具有不同的意义：“约定” 与“协商”实际上意味着，此时当事人之间就附属物的物权变动依据 的不是添附规则，而是法律行为，从而没有添附的适用余地。 (2)第2、3 句中的“可以”应当立足于民法通则意见之颁布是作 为法院体系内部适用法律的指导准则来理解，而并非为当事人提供的 任意规范。从对这两句的理解来看，“可以”似乎不能理解为对法官 1 没有限制的裁量授权：对能够拆除的，法官并不能判令折价归财产所 有人;不能拆除的，法官也不能责令拆除。这应当被理解为与前述瑞 士民法第 1 项特征类似的立场：即如果财产所有人请求拆除或非产权 人请求取回，法官只以客观上有无拆除的可能性为断，不考虑所费成 本。 因而，似乎难以据此将我国的添附规则解读为任意性规范。 2、在因添附的适用对物上所负担的第三人权利的存灭问题上， 从担保法解释来看： (1)抵押物所有人未取得附合物(即合成物，而非用以附合之物)、 混合物或者加工物的所有权的，而可以获得补偿的，抵押权依物上代 位性续存于所获补偿金上;其取得添附物共有权的，抵押权存于抵押 物或者抵押物所有人的共有份额上。 (2)该条系采德国民法典第949 条使第三人权利原则上消灭的做 法，唯该条规定的是担保物权继续存在的例外情况，其未明确但可以 推论的是，具有物上代位性的担保物权，如质权，也应作此理解。物 上负担的其他权利是否消灭，包括用益物权、法律未明确规定物上代 位性的留置权等，解释上似乎应采肯定观点。 (3)未明确而有疑问的是，抵押权存在于单独所有的抵押物上的， 抵押权的效力是否及于扩张了的抵押物全体，即包含添附进来的物? 2 从在共有抵押物的场合仅及于共有份额来推断，似不应理解为及于抵 押物全体，而应以设定抵押时的抵押物实体部分价值为限。 二、与时俱进的添附观念 本节分析从古罗马法到近代民法的添附观念变迁，并探讨现代经 济与生活的发展对其造成的进一步变迁的张力。 (一)罗马法上的添附观念 可以说，罗马法的添附制度主要基于哲学的认知观念与纯粹法律 逻辑的推演。 [2]罗马法上的添附属于所有权效力的范畴。“罗马的 法学家并不认为添附是取得所有权的方法，而认为是主物所有权的扩 大和增加。但后世的注释法学家则将添附作为取得所有权的方式之 一”。 [3] 在此基础上，添附制度适用的法律效果的决定因素是主物与从物 的界定标准、原料与加工物之间的“认同”。这两个问题也是萨宾派 (Sabinus)与普罗库勒派(Proculus)之间的争论焦点。 [4]虽然后世 研究者解读出两派观点以及罗马法规定中的经济因素 [5]，但是在其 讨论中并未显示出经济目的之考虑，而只是明白地显示了各自所持的 不同哲学观念。 [6]优士丁尼法典将加工物的所有权归属系于“有无 回复原状的可能”这一条件上，似乎也并非鼓励价值创造之道。 [7] (二)近代民法的添附观念 3 论者从近代添附制度解读