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建设工程合同有关问题研究 建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付 价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工 程合同属承揽合同之一种，德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设工 程合同的规定纳入承揽合同中。我国原《经济合同法》将其作为有名合同之一种 进行单独规定，《合同法》沿用了这一立法体例，将承揽合同与建设工程合同分 立，在事实上将传统的承揽合同的适用范围限于建设工程之外的动产。但是，基 于二者内在的关联性，《合同法》第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同） 没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。这一立法例的采用与我国对不动产尤 其是大型建设工程在立法上的重视程度有关。 本文拟就建设工程合同纠纷审判实践中常见的有关问题进行探讨，希望能够 得到各位同仁的指教。 一、建设工程合同诉讼主体的确定 主要解决该类合同在民事诉讼中如何正确确定诉讼主体， 1、建筑企业内部不具有法人资格的职能部门或者下属机构所签合同的诉讼 主体问题。按照民法通则的规定，建筑企业内部的职能部门或者下属机构不具有 独立的财产，不能独立承担民事责任，因此，也就不能对外签订建设工程合同。 但实践中，不少建设工程合同是由这些职能部门签订的，加盖的也是职能部门的 公章。按照《合同法》的规定，此类合同属于效力待定合同，如果得到建筑企业 的追认或者同意，则为有效合同，否则，则为无效合同。但从诉讼主体上看，职 能部门毕竟不能是建设工程合同法律关系的主体，不能独立承担责任，因此，这 类案件应当由建筑企业作为当事人并承担民事责任。 2、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑 队等）签订的建设工程合同的诉讼主体问题。产生纠纷后，一般可将该分支机构 作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉 讼人。 3、借用资质证书和营业执照所签合同的诉讼主体问题。勘察设计和建筑施 工企业资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业 的技术力量、资金以及固定资产等情况对勘察设计和建筑施工企业综合考评后依 法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一。因此，任何 借用和出借资质证书和营业执照的行为均是违法的。不具有相应资质条件的第三 人借用具有相应资质条件的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程合同无 效，因此造成质量缺陷或者其他损失的，应列不具有相应资质条件的第三人和具 有相应资质条件的出借人为共同诉讼主体，并对发包人承担连带责任。 4、共同承包或联合承包的建筑工程项目的诉讼主体问题。产生纠纷后，应 以共同承包人为共同诉讼人；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则 以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并 对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程 合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。 5、实行总、分包的工程发生纠纷后的诉讼主体问题。按照我国建筑法有关 规定，总包企业可以将主体以外的其他分部工程分包给其他建筑企业，但须对整 个建设工程的质量负责。如果分包人与发包人在合同履行过程中发生纠纷，应区 别不同情形确定诉讼当事人：分包人是总包人的下属企业，或与总包人存在隶属 关系的，虽然下属企业也具有独立法人资格，但仍应以总包人作为当事人；分包 人与总包人没有隶属关系，但分包人与发包人因承建工程发生纠纷的，应以总包 人为当事人，分包人为第三人参加诉讼；发包人、总包人和分包人三方协商，由 总包人将自己承包的建设项目转让给分包人的，则属于合同权利义务的转让，与 总包人无关，发生纠纷，应以发包人和受让人为当事人参加诉讼。 6、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同的诉讼主体问题。 产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。 7、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订 的承包合同的诉讼主体问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民 事诉讼法〉若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠 集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、 个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的规定，一般应以挂靠 经营者和被挂靠单位为共同诉讼人