民间借贷法律适用问题余晓汉讲解.ppt

? 2. 有关和解的法理 ? （ 1 ）和解含义、成立与性质 ? 和解者，谓当事人约定，互相让步，以终止争执或 防止争执发生之契约。不要式行为；“相互让步”具有 有偿、双务契约的性质；和解属于一种 承担风险的契约 ， 功能在于 定纷止争 。 ? （ 2 ）和解的效力 ? A. 和解的确定力 ：一方不因受不利益而事后反悔， 更不能就和解前的法律关系再行主张。 ? 当事人因和解而受不利益系其让步之结果，故和解可 因被欺诈或被胁迫而请求撤销，但不得以错误为理由撤 销。 ? B. 创设效力或认定效力 ? （ a ）具创设效力的和解 ： 以他种法律关系或单纯 无因性的债务拘束等，替代原有法律关系， 债权人应依 和解协议创设的新法律关系请求履行，不得再依原有 法律关系请求给付 。 ? (b) 具有认定效力的和解 ： 以原来明确的法律 关系为基础而成立的和解，仅具有认定效力， 当事人得 依原来法律关系请求给付，但法院不得为与和解结果 相反之认定，其原来的保证或担保，不因和解而受影 响。 ? 2. 有关实践问题 ? （ 1 ）区分当事人因调解、和解或者清算达成 债权债 务协议具有创设效力或认定效力的意义 —— 涉及案由、 管辖与主管（含仲裁）、法律适用（含涉外民事关系准据法） 、请求与抗辩、举证责任、诉讼时效、担保效力等。 ? （ 2 ）债权债务协议或者确认书明确载明原债之标的种类或 者原法律关系应仅具有认定效力，法院应依据原法律关系受理 与审理，但当事人一方事后否认债权债务协议或者确认书的效 力，须负足以反驳或者推翻之举证责任。如确认欠付的“海运 费”、“人身损害赔偿金”、“房屋租金”、“工程款”、“ 污染损害赔偿款”等（至少或主要涉及 1 年、 2 年、 3 年时效）。 ? 小结：“债权债务协议”之种类与效力有进一步区 分之必要 。关于本条第二款，应当理解为 原则上仅针对 基础事实是否审查的问题，不影响基础法律关系 ，除 非债权债务协议明示结束旧债而成立新债。 （二）当事人的举证责任和事实审查标准 （第 16 条） ? 1. 原则上重视债权凭证的普遍意义 ? （ 1 ）借贷合意；（ 2 ）付款事实 ? 借据、收据、欠条——事实基础？ ? 2. 债务人否认情况下的综合判断 ? ——“大额”判断； ? ——避免面面俱到； ? ——重视事先申请证人到庭和法庭开庭前主动询问是否有证人到 庭的意义 ? ——当事人、证人反复陈述与证据相互印证等审查认定。 ? （三）欠缺借款合同案件的举证责任 （第 17 条） ? 1. 提供转账凭证初步完成借贷关系举证（推定借贷 合意） ? 2. 在被告直接认可借款事实时，需要根据第 19 条综 合判断是否存在虚假诉讼 ? （四）负有举证义务的原告无正当理由拒不到 庭的法律后果 （第 18 条） ? 1. 应当在审查案件全部证据后发现主要事实仍真伪 不明时，才适用本条要求原告到庭； ? 2. 仅适用于原告； ? 3.“无正当理由”，可参照《民事诉讼法》第 73 条关 于证人的规定； ? 4. “到庭”系指正式开庭 （而不是对当事人一方的单独 调查询问）； ? 5. 原告到庭后须签署保证书。 八、虚假诉讼 （一）民间借贷虚假诉讼的判断 （第 19 条） 1. 经验法则 ：合理怀疑 + 综合判断 为谋取非法利益，恶意串通，采取伪造变造证据、 陈述虚假事实、虚构法律关系等方式提起民间借贷民事 诉讼。可分为：双方通谋与单方私谋。 （二）民间借贷虚假诉讼的处理 （第 20 条） 1. 不许撤诉，判决驳回诉求 （不同于裁定驳回 起诉）：产生既判力，不得再诉；不退受理费；为制裁 提供实体依据 。 2. 法律制裁 ： 罚款、拘留；刑责 。 3. 适用于诉讼全过程 （一审、二审和再审） ? ( 三 ) 民间借贷虚假诉讼受侵害人的救济 ? 1. 程序 ? ——第三人撤消之诉 （《民诉法》第 56 条第 3 款） ? ——申请再审 （《民诉法》第 200 条第 8 项、第 227 条） ? ——本院院长、上级法院启动再审 ； ? ——检察院抗诉； ? ——启动刑事侦查 （如“出借人”汇付款项经过多环节转账“回笼”） ? 2. 实体 ? —— 探索 基于第三人恶意侵害债权根据《侵权责任法》提起侵