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我国民族自治地方变通施行刑法的路径转换 民族自治地方变通施行刑法是基于我国民族区域自治制度和某些少数民族地区的客观需 要由1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第90条明文规定的一项法律制 度。但是长期以来，这一体现我国刑法特色的制度未能在我国民族自治地方的立法中得到落 实。之所以会出现这样的结果，并非因为我国刑法在民族自治地方已经得到全面施行而无变 通之必要，而是因为现行的刑法变通施行制度存在重大缺陷。其中最突出的问题是由自治区、 省的人民代表大会直接针对刑法制定变通、补充规定的制度设计不能适应我国民族自治地方 变通施行刑法的客观需要。因此，有必要开拓思路，探索我国刑法在民族自治地方变通施行 更为合理可行的技术路径。从我国民族地区的现实看，相对于改变刑法上的罪刑规范这种直 接变通方式，通过对我国刑事诉讼法进行变通立法来达到我国刑法变通施行的目的是更好的 选择。 一、我国刑法变通施行制度面临的困境 依照1997年《刑法》第90条的规定，刑法在民族自治地方变通施行需要通过直接变 更刑法中的罪刑规范得以实现。但是，这样的变通立法在迄今为止的我国法律实践中尚无成 例，②而理论上对此的探索乃至规范设计却不鲜见。一般认为，刑法的变通方向应限于出罪 化、轻缓化变通。也就是说，对于刑法中的犯罪规定予以变通，就是根据少数民族的特点限 缩法定犯罪的范围，将某些虽然符合刑法规定的犯罪构成但是在少数民族地区被认可的行为 排除在犯罪之外;对于某些犯罪的刑罚规定予以变通，就是根据少数民族的特点在刑事责任 上做轻缓化处理，即规定更轻的刑罚甚至作免除处罚的规定。有学者结合少数民族的传统文 化及社会现实，对刑法关于故意杀人、故意伤害、过失致人死亡、盗窃、强奸、强制猥亵妇 女、重婚等犯罪的罪刑规范的变通立法做了探索，并对变通规定的内容提出了较为具体的建 议。虽然这种直接变更刑法中罪刑规范的变通立法能够为民族自治地方的刑事司法提供刑法 变通施行的实体规范依据，并且也具有较强的确定性，但是从可行性和合理性的角度看，这 种变通方式存在很大的局限性。 首先，对罪刑规范进行变通立法会面临空间效力范围难以确定的问题。从法理上讲，由 于属地原则是确定刑法空间效力的首要原则，而刑法变通施行的根据是民族特点，因此变通 规定的效力范围应根据行为人的民族采取族籍管辖。从现实看，我国民族地区的民族杂居情 况极为复杂，同一行政区划的民族自治地方，不仅汉族与少数民族杂居的现象极为普遍，而 且不同的少数民族杂居的现象也很普遍，根本不存在单一民族的自治区、自治州、自治县。 这种局面意味着属地管辖与族籍管辖之间存在冲突。如果按属地管辖和族籍管辖的双重标准 来确定刑法变通规定的效力范围，即变通规定只适用于民族自治区域内的特定少数民族，那 么也会面临以下难以克服的困难：(1)民族地区普遍存在城乡之间、区域之间社会经济文化 发展不平衡的问题，文化变迁的差异在同一民族自治地方的同一民族中也是一种较为普遍的 现象。这种局面对确定变通规定的效力范围提出了挑战：既不能规定自治区域内的特定少数 民族一律适用刑法的变通规定，强制性地将那些已偏离习惯法传统的少数民族群体(如城镇 居民)重新拉回到传统之中，又难以简单地从城乡、区域或者其他方面明确界定其效力范围。 (2)由于不同民族杂居具有普遍性、复杂性，因此案件的当事人分属于不同的民族就是一种 较为常见的现象。如果案件的加害人与被害人分属不同的民族，那么该如何确定刑法变通规 定的效力?如果从确定刑事责任这一刑法的核心任务出发，那么就应当以加害人的民族为根 据来确定是否适用变通规定。但是，在少数民族的习惯法中，对案件的处理起主导作用的往 往是被害方，如果确定变通规定在具体案件的适用效力时无视被害方的诉求和利益关切，那 么就难以取得良好的社会效果，从而有违构建刑法变通制度的初衷。例如，在至今仍然盛行 “赔命价”习惯法的部分藏区和凉山地区彝族社会，不管加害人是哪个民族，被害方的“赔 命价”要求或多或少是要满足的。在这种情况下，无视被害方的诉求就难以被当地社会所认 可。就此而言，族籍意义上的“保护管辖”有时也是有必要的。但是，如果就此认为只要案 件当事双方有一方属于变通规定针对的少数民族就应当适用变通规定，那么也是一种不切实 际的简单想法。如果汉族人假借民族习惯之名在民族地区侮辱少数民族女性，而因为被害人 是少数民族就一律适用当地的刑法变通规定，那么就会背离刑法在民族自治地方变通施行的 基本精神。此外，民族自治区域的外来少数民族行为人在施行变通规定的区域内实施涉及刑 法变通规定的行为，如何确定其应适用的法律依据同样会面临制