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略论我国反垄断立法中的禁止行政性垄断制度 王先林 上海交通大学法学院 教授 关键词: 垄断/行政性垄断/反垄断立法 内容提要: 行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排斥和限制 市场竞争的行为。它并非为我国所特有,但在我国更为突出。行政性 垄断具有多方面的危害性,在我国“入世”的背景下尤其表现为与 WTO 基本原则相冲突。行政性垄断应当纳入我国统一的反垄断法中加 以规制。 行政性垄断或行政性限制竞争行为,是我国学者在研究垄断或限 制竞争行为时,为与传统的市场经营主体的垄断或限制竞争行为(即 所谓的经济性垄断)相区别而提出来的。我国曾经有不少学者认为行 政性垄断是中国的特色,为中国所独有,但随着认识的深化,越来越多 的人认识到行政性垄断不仅存在于中国,在其他经济体制转型的国家 也大量存在,甚至在西方市场经济发达国家也同样存在，(近几年,德 国和其他西方国家的多位反垄断法专家和官员来中国参加有关研讨 会时,都在发言中强调指出各自国家存在着我们所谓的行政性垄断现 象。实际上,有关国家的反垄断法通过解释或明确规定也适用于政府 所为的限制竞争行为)只不过这个问题在我国由传统计划经济体制向 社会主义市场经济体制转轨过程中显得非常突出。行政性垄断虽然具 1 有不同于一般经济性垄断的特点,但它们在本质上都是对竞争的限制, 其结果都破坏了自由公平的市场竞争秩序,因而应当受到同样的规 制。而且,既然行政性垄断在我国表现得更为严重和突出, 那么我国 也就更有理由和必要对其进行有效的规制。 一、行政性垄断的基本界定 对于行政性垄断,目前还没有一个统一的表述。虽然人们在行政 性垄断所指的基本现象上有大致相同的认识,但从众多不同的概念界 定中还是可以看出它们的分歧的。这种分歧主要包括以下方面:第一, 行政性垄断的主体的不同表述,有“政府及其所属部门”、“政府和 政府部门”、“地方政府行政机关和国家经济管理部门”、“政府行 政机关或其授权单位”、“行政主体”等多种;第二,行政性垄断是一 种垄断状态,还是一种垄断行为,还是既包括垄断状态也包括垄断行 为;第三,行政性垄断都是非法的,还是既有非法的行政性垄断又有合 法的行政性垄断。 由于行政性垄断的实施主体除了政府和政府部门外,还包括行政 机关授权的组织,因此完全可以用“行政主体”或“行政组织”来统 称,以避免具体列举的不准确、不完整的问题。又由于行政性垄断和 国家垄断是有区别的,这种区别主要表现在:第一,主体不同。行政垄 断是行政主体凭借行政权力实施的垄断,其主体是行政机关及法律授 权的组织;国家垄断是国家实施的垄断或凭借国家权力实施的垄断, 其主体是国家。第二,产生的根源不同。行政垄断产生的根源是局部 2 利益与个人利益;国家垄断产生的根源是国家利益与社会公共利益。 第三,性质不同。行政垄断是非法的,国家垄断是合法的。(参见郑鹏 程《行政垄断的法律控制研究》,第35～36 页,北京大学出版社, 2002 年。) 因而, 这里的“行政组织”不包括中央政府即国务院,但包括 国务院各部门。尽管广泛意义上的垄断包括垄断状态和垄断行为两种 情况,但行政性垄断只是指垄断行为,即行政性限制竞争行为,这里显 然无法适用经济性垄断中的状态概念。至于行政性垄断的性质,基于 其与国家垄断的区别以及它只有能否构成的问题而不存在除外和豁 免的问题,应当认为“滥用行政权力”的行政性垄断都是非法的,不 存在合法的问题。实际上,这个问题从“滥用”本身就可清楚地看出。 基于此,这里可将行政性垄断最简略地界定为:行政性垄断是指 行政主体滥用行政权力排斥和限制市场竞争的行为。这表明,行政性 垄断的主体不是一般的市场经营主体,而是除中央政府以外的行政主 体,包括地方政府和中央与地方政府部门及其授权的组织;其行为也 不是经营市场主体自身的经济行为,而是行政主体滥用其行政权力的 行为,并由此导致对市场竞争的实质限制。这里,“滥用行政权力”是 判定构成行政性垄断的基本标准。行政权力滥用虽有多种表现,但构 成行政性垄断要件的行政权力滥用,仅发生在