监视居住的废除.doc

论监视居住制度的废除 【摘要】：随着时代的变迁，社会经济的发展，各种新型犯罪层出不穷，监视居作为我国刑事诉讼法规定的一种特有的强制措施，其生存土壤已经消失殆尽，在立法上与实务执行中也是步履维艰，鉴于此，本文建议废除监视居住制度，学习西方德国、意大利的作法，引入暂缓逮捕制度、住所逮捕制度。 【关键词】：监视居住 废除 暂缓逮捕制度 监视居住是我国刑事诉讼法规定的一种强制措施，也是一种特有的强制措施，具有中国特色，其强制程度介于逮捕和取保候审之间，可以说它的设立有着良好的初衷，但是，这样一种制度却在实践中被异化成“四不像”，首先，部分地方在使用监视居住制度时走了极端，形同拘留、逮捕，造成变相羁押；其次，很多地方基于有效利用司法资源的考量，监视居住被形同虚设。在实践中，监视居住制度面临着困境。事实上，关于监视居住制度的存废问题，早在1996年《刑事诉讼法》修订时就曾存在较大分歧，最终立法机关采纳了保留监视居住制度的观点。当前在《刑事诉讼法》再修改过程中，学界对监视居住问题仍然争论不休，达不成共识，归纳起来，大致有三种观点：第—种观点认为应保留监视居住制度；第二种观点是在第—种观点基础之上形成的，认为在保留监视居住同时应对其进行修改；第三种观点认为应取消监视居住。 基于制度生存基础、理论存在层面、实践执行困境三个角度，笔者同意第三种观点，此次刑事诉讼法修改应当废除监视居住制度。 一 社会转型：监视居住存在土壤消失殆尽 这项具有中国特设的强制措施的适用前提是犯罪嫌疑人、被告人有固定的住处。创设这项制度的目的是为交不起保证金有找不到保证人的犯罪嫌疑人、被告人提供一条出路，因为他们还尚不符合拘留、逮捕的条件。可以看出设计这项制度的原意是很好。可是，在高度流动的社会中，没有固定住处的“流民”已经是犯罪的主力军。改革开放30年来，中国的东南沿海地方得到了迅速发展，这些成就离不开内陆地区大量农民工的涌入，这些寄生在五湖四海的陌生人社会的农工民为城市的发展做出了了杰出的贡献，但是这也带来些许问题。 这些农民工一般情况下交不出高额的保证金，另一方面在不符合逮捕、拘留条件，这个时候监视居住却上不了位，原因如下： 第一 流动人口难以提供固定住处。“固定住处”是指犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在的市、县生活得合法住处，居无定所的人实施犯罪经常打一枪换一个地方，监视居住要求犯罪嫌疑人、被告人有稳定的居所，这些农民工大多数是在大城市租住，流动性比较大，很难形成“经常的、稳定的、固定的”居所，这样就无法监视居住没办法开展。 第二 《刑事诉讼法》第57条，明确被监视居住人义务，未经执行机关批准不得离开所居住的居所；《公安机关办理刑事案件程序规定》，明确监视居住只能在犯罪嫌疑人、被告人住处或者指定的居所（无固定住处的）执行，不得建立专门的监视居住场所对犯罪嫌疑人、被告人变相羁押，不得在看守所、行政拘留所、留置室或者公安机关的其他工作场所执行监视居住。?实践中，有些地方认为既然犯罪嫌疑人、被告人没有固定的居所，就将犯罪嫌疑人、被告人集中于特定场所，地点往往选择在便于控制的地方，派人轮流看管，同吃同住，昼夜监视，犯罪嫌疑人、被告人不得外出，成为变相监禁； 对此，2009年5月与10月，中央政法委与公安部分别下发《关于加强办案安全防范工作防止涉案人员非正常死亡的规定》，严禁在办案场所、办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所执行监视居住措施。 笔者认为，制度本身的规范分析固然重要，但制度后的生存土壤更加值得研究，没有制度环境的支撑，制度架构再精巧也不过是建立在沙滩上的大厦，经不起海浪的拍击。美国社会法学家庞德曾说：“法律扎根于这个普遍的社会丛结与它的意识形态中，为自己发展出某些基本假定，以便建立一个法律可以在其中生长的形态或架构。不过这些假定并不固定，一旦社会变了，它们也就变了。” (英)丹尼斯 (英)丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》 张茂柏译 新星出版社 2005版 第168页 二 监视居住立法存在的窒窟 监视居住的立法定位并不清楚。监视居住措施是取保候审和逮捕这两项强制措施之间的缓冲机制，对于人身自由的限制强度大于取保候审，弱于逮捕，笔者选取比较的角度，拿监视居住与取保候审、逮捕进行比较，来探讨监视居住立法上存在的问题。 第一，监视居住与取保候审的区别。 1监视居住限制程度更加严厉：根据《刑事诉讼法》的规定，监视居住对犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制程度明显较取保候审严厉。对比《刑事诉讼法》第56条关于被取保候审人的义务的规定与第57条关于被监视居住人的义务的规定，被监视居住人不得离开居所，而被取保候审人不得离开所居住的市、县；而且被监视居住人还多出一项义务：未经执行机关批准不得会见他人。 2违反监视居住义务后果更加严