2021年为司法考试正名上海交通大学凯原法学院.doc

为“司法考试”正名 -----兼析两大法系关键国家法官、检察官、律师遴选制度 胡加祥* 汉字摘要 中国现行司法考试，其前身是上世纪九十年代初兴起“律师资格考试”。当初，这种考试是为遴选律师而专门设置，所以考试名称和遴选对象也是名副其实。然而，“司法”一词在中国现行法律体制中有其特定含义，不管是狭义地了解，还是广义地了解，中国司法部门全部不包含律师从业部门。将过去“律师资格考试”更名为“司法考试”，且不说二者内容是否完全兼容，考试名称取是否合适就值得商榷。本文从分析中国司法制度特征入手，指出“司法考试”一词误用原因所在。在借鉴两大法系关键国家相关职业遴选制度以后，提议将中国现在实施司法考试更名为“法律职业考试”。 关键词 司法考试 法律职业考试 律师 法官 检察官 引言 十二个月一度司法考试已经成为中国法律职业者最关键资格考试，其前身是从上世纪九十年代初兴起“律师资格考试”。司法考试出台背景是10月31日由最高人民法院、最高人民检察院和司法部联合公布《国家司法考试实施措施(试行)》，而它直接法律依据则是《中国法官法》（第五十一条）、《中国检察官法》（第十三条）和《中国律师法》（第六条）相关要求。经过国家统一考试遴选法官、检察官和律师，这有利于提升法官、检察官和律师队伍整体素质，推进中国司法改革，其主动意义是不言而喻。然而，“司法”一词在中国现行法律体制中有其特定含义，不管是狭义地了解，还是广义地了解，中国司法部门全部不包含律师从业部门。将过去“律师资格考试”更名为“司法考试”，且不说二者内容是否完全兼容，考试名称取是否合适就值得大家商榷。 “司法考试”一词之误用 “司法”一词在中国古已经有之。早在奴隶社会便设有“听讼断狱”“司寇”官职。到了封建社会唐朝地方官体系中，在州一级设“法曹从军”（又称“司法从军”），县一级设“司法佐、吏”。因为中国奴隶社会和封建社会行政体制兼具司法功效，上述所谓“司法”和近现代意义上司法概念相去甚远。近代意义上司法是和立法、行政等概念同时产生于清末修律。在清朝末年制订《法院编制法》、《大清新刑律》等法律中均出现了“司法”一词，并和立法、行政相对应。比如，《大清法规大全?宪法部》中就有“立法、行政、司法则总揽于君上统治之大权”这么要求。然而，伴伴随清王朝覆灭，这些概念在当初并没有被推广使用。 对于现代意义上“司法”一词，中国学术界仍然存有不一样解释。一个见解认为“司法是对国家法律适用，是利用国家法律处理诉讼案件或非诉讼案件。就其实质内容而言，司法即居中而断。” 另一个见解认为“司法是国家一个特殊职能，是一个特殊执法活动。司法仅指国家司法机关和法律授权专门组织处理诉讼案件和非诉讼案件活动。”* 英国爱丁堡大学法学博士，上海交通大学法学院教授。作者感谢北京师范大学法学院韩赤凤教授和上海交通大学法学院顾祝轩副教授对本文提出宝贵意见。当然，文章中错误仍然有作者自负。 李步云. 宪法比较研究[M]. 北京: 法律出版社, 1998, 890. 郑成良. 现代法理学[M]. 长春: 吉林大学出版 * 英国爱丁堡大学法学博士，上海交通大学法学院教授。作者感谢北京师范大学法学院韩赤凤教授和上海交通大学法学院顾祝轩副教授对本文提出宝贵意见。当然，文章中错误仍然有作者自负。 李步云. 宪法比较研究[M]. 北京: 法律出版社, 1998, 890. 郑成良. 现代法理学[M]. 长春: 吉林大学出版, 1999, 314. 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, , 295. 现代汉语词典[M], 北京: 商务印书馆, 1983, 1086. 伴随《行政诉讼法》颁布，这一概念最少应该扩大到行政案件。 在我们日常生活中，很多人将公安机关，甚至司法行政机关全部笼统地称为司法机关，即所谓“公、检、法、司”。这种称谓不符合中国现行法制构建和司法体制，是对司法机关一个不正确了解。 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, , 296. 在提倡“依法治国” 张文显. 法理学[M]. 北京: 法律出版社, , 296. 王利明. 司法改革研究（修订本）[M]. 北京: 法律出版社,, 7. “司法”一词在中国之所以被泛用，除了建国早期学习前苏联泛司法化模式，将公安机关、检察院、法院和司法行政机关统称为“司法机关”这一历史原因外，还和中国宪法没有对国家权力性质作立法、司法、行政三个方面横向划分相关。中国宪法第五十七条、九十六条、第一百二十三条、第一百二十九条将各级人大、人民法院、人民检察院分别界定为国家权力机关、审判机关、法律监督机关，行使是立法权、审判权和法律监督权。中国宪法没有直接使用“司法”这一概念，是为了避免将中国政治制度和西方国家三权分立制度混为一谈。然而，在现代法治国家，