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招标文件是否应做为合同文件的组成部分 一、问题的提出 做为一名工作在工程结算审价第一线的造价工程师，我在实际工作中经 常会碰到这样的困惑： 明明招标文件中对工程有着很清楚的某种描述或要求， 但由于施工合同中对此内容未有提及或虽有提及但要求内容发生了变化，从 而引发争议———招标文件是否为合同的组成部分？它对承包人是否具有约 束力？ 这两个问题实质上是一个问题。 因为合同文件当然对承包人具有约束力， 因此只要能确认招标文件是合同文件的组成部分，那么它自然也对承包人具 有约束力。但招标文件究竟是否为合同的组成部分呢？对这一问题，目前否 定者的依据无非有二：其一在于施工合同范本中不包含招标文件；其二在于 建设工程招标属要约邀请。下面我们就针对这两种观点分别进行分析。 二、施工合同范本是否不包含招标文件 对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者的最 直接依据就在于施工合同范本。从表面上看，无论是我国的新版《建设工程 施工合同范本》还是国际通用的《 FIDIC 合同条件》，在其对合同文件组成 的描述中的确都没有包括招标文件，但我们不能被这一表面现象所迷惑。 首先根据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人双 方可以对合同的内容自由约定，所以合同范本中未对招标文件的列举并不能 成为束缚合同当事人意志的枷锁。 我国合同法第 12 条指出 “当事人可以参照 各类合同的示范文本订立合同”，是“可以”而非“应当”，是“参照”而 非“按照”，由此可以看出示范文本的效力。当然这里仅是任意性而非强行 性规定，即合同当事人是“可以”而非“必须” 把招标文件排除在合同文件 的组成部分之外 其次，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标 人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件 和中标人的投标文件 ．．．． 订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协 议”。根据这一条款，施工合同应当根据招投标文件来签订，应当是招投标 文件的承续；施工合同应当与招投标文件是一致的，这种一致既是主体的一 致，更是造价、工期、质量等内容的一致。遵照这一要求操作的结果，必然 是施工合同和招标文件的高度重合，因此范本中不需再单独列明招标文件也 就完全合乎逻辑。要注意的是这里是强行性而非任意性规定，即在实质上招 标文件就是也应当是合同文件的组成部分。 三、招标是否属要约邀请 对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前否定者深层 次的理论依据一般是建设工程招标属要约邀请。 这种说法是不成立的。 因为： 1、 要约邀请不一定就不能作为合同的内容 首先，合同的内容，在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表 现形式上是指合同当事人的合意。因此无论是要约邀请还是要约，其本身是 否能够做为合同内容的唯一判断标准就在于它是否表达了当事人的合意。其 次，从一般的理论上来看，他们也只是从构成合同的积极意义上肯定了要约 和承诺，但并未同时排除要约邀请。所以，只要要约邀请符合一定的条件， 就可以构成合同的内容。那种认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说 法是值得商榷的。 2、建设工程招标的实质并非是要约邀请，而是要约 我们来看看要约的要件：①要约是由特定人作出的意思表示；②要约必 须具有订立合同的意图；③要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人 发出；④要约的内容必须具体、明确。 把建设工程招标的特征与这些要件逐一分析对比，不难发现建设工程招 标是具备了上述四个条件的：①招标人为某种特定利益，向特定的投标人发 售招标文件（招标公告可能面向不特定的人发布，但招标文件必然向特定的 人发售，而且其人数一般都有明确的限制）；②招标人通过投标人的竞争， 与“最大限度满足招标文件的实质性要求”的投标人订立合同。招投标法也 规定投标人中标后必须与招标人签订合同，否则将依法承担违约责任。由此 推断，招标的目的是与投标人签订合同；③招标人通过开展投标资格预审、 通知发售招标文件的