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教育行政关系解构 一、整体变迁：特别权力关系之理论演进 早期学生与学校的关系，被定位为特别权力关系。此理论于１９世纪末叶，由学者拉班德（ＰａｕｌＬａ－ｂａｎｄ），建立理论雏形、并由学者奥拓迈耶（ＯｔｔｏＭａｙｅｒ）体系化。特别权力关系一开始立足于“穿制服的国民”与一般人民之区分，强调公务员所负有的特别忠贞与服从义务，而后，才被扩张至其他行政领域。如犯罪者与监狱、学生与学校、军人与所属部队、刑事被告与看守所以及某些营造物关系等事项之中。所谓特别权力关系乃指，具有特殊身份与职务的人民，如公务员、军人、受刑人或学生，基于法律之特别原因及权力服从关系所做的各种管理措施，各特别权力关系机关为达成机关之任务与目的，有命令强制之权力，而相对义务人，从而负有服从义务之法律关系，若其权利受到限制或侵害，也不能向一般人民得提起诉讼救济［３］。言及特别权力关系，自然应与一般权力关系相对应。二者之区别在于：后者受法治主义、依法行政、依法裁判的原则支配；对于前者，则可以采取适合其特别权力关系目的的强制命令的方法。行政法学之所以会创造出特别权力关系的理论，并非着眼于保障行政主体的相对人之权利，或是公权力给予公民特殊待遇有无合法的问题，而是实现特别权力关系所预设的目的。特别权力关系之理论，无非在于加强行政主体之优越地位，依其主张，国家或公共团体在此范围，享有概括性的特别权力，人民负有事先无法确定的特别服从义务。至于为何特别权力关系能排除法治国原则的适用，其理论根据主要有二：一是“自愿抛弃基本权利的行使”；二是习惯法的授权。当然，特别权力关系之内涵与适用范围，亦并非处于一成不变之状态下。在维持行政功能与保障公民权利的博弈的过程中，特别权力关系的适用范围经历了从早期的特别权力关系———基础关系与经营关系二分法———重要性理论的变化。 （一）早期的特别权力关系 早期的特别权力关系说，主要存在于德国君主立宪到德国基本法实施之间。在特别权力关系发轫之初，该理论明显充盈着德意志观念论之国家至上观的痕迹，几乎可以归结于权力对权利的压制以及权利对权力的服从。尤其是在纳粹德国时期，受黑格尔之绝对精神理论的影响，特别权力关系理论更是极大地扩大了其适用范围。特别权力关系理论之基础，主要与当时公法理论中之国家社会二元论背景下国家不渗透理论有关。亦即，法律关系仅存于法人主体间，国家虽为公法人，但其系一种统一的、对外部封闭的法主体［４］。在此关系之中，被管理对象所受义务并不特定具体，权力主体甚至可以不遵循法律保留原则而自行制定自治规则对其成员加以管制。作为特别权力主体之行政机关，即使欠缺个别具体之法律依据，亦得对于处于特别权力关系内部之人发动公权力，加以命令与强制，并实施必要的业务［５］。同时，即便受管制对象的权利受到了某种侵害或限制，亦难以通过正常的诉讼程序诉诸救济。 （二）基础关系与经营关系二分法 早期的特别权力关系因重视内部纪律的维系，而将一切特别权力关系的争执排除于司法审查之外，固不免忽视权利保护之迫切需要，且与现代法治主义相悖［６］。且德国到了二战后，基本权利保障体系逐渐粲然大备，遂开始思考如何重新诠释这样的特殊关系，以与基本法对基本权做完整保护的宣示较能兼容（２）。故１９５６年，乌勒（Ｕｌｅ）发展出了“基础关系与经营关系之二分”的理论以应对特别权力关系对公民权利的侵蚀。他将特别权力关系主体于该关系内部所为之行为，进一步划分为基本关系与经营关系。基础关系指涉及创设（或建立）、废弃或变更个人在特别权力关系之身份或地位，以及与此相联系的薪俸、退休、抚恤等财产关系等事项。管理关系指各特别权力关系机关为达成机关之任务与目的所做的各种管理措施，不涉及相对人个人身份，只做工作与职务之管理，故又称职务关系。［３］例如，行政机关对于公务员具体职责之分配与安排，以及对该公务员所进行的绩效考核均未影响公务员身份的实现，而仅属于内部之经营关系。根据乌勒之理论，既不能绝对地将特别权力关系纳入诉讼范围，也不该将它完全排除在司法救济以外，而应区分特别权力关系中的“基础关系”与”管理关系”，再决定是否适用司法救济［７］。在属于涉及基础关系事项上，权力人所为之决定，属于可提起司法救济的行政决定；且权力人所为该行为亦必须要有法律的明文授权方可，因此，应适用法律保留制度［８］。只要某种行为涉及基础关系，则经由该行为而发生进入一项特别权力关系者，一般均承认可为行政诉讼之主体。但在管理关系中，行政主体的行为被视为达成行政目的的内部规则而非行政处分，因而不需要遵守严格的法律保留原则，相对人对此不服不得请求法律救济［９］。 （三）重要性理论 然而，基础关系与管理关系之间的界限并不易厘清，难以在实务中运用。尤其是基础关系中的“变更关系”与