刑法与刑法学：未完成罪.ppt

误想犯的类型A反面的禁止错误：未婚男甲与未婚女乙在校外租房同居，以为此乃法律禁止的行为。B反面的容许错误：甲以为正当防卫仅适用于防卫生命或者身体法益，不适用于防卫财产法益，误以为因防卫财产而实施的正当防卫行为是刑法禁止的行为。C反面的包摄错误：行为人（20岁）在女朋友14周岁生日与其发生性行为，他以为刑法规定的“不满”包括本数。五、中止犯（一）概述刑法第24条第1款：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。第2款：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。未实行终了的中止与实行终了的中止。（二）中止犯减免处罚的根据刑事政策理论（黄金桥理论）：基于刑事政策立场，刑法希望通过免除其刑而构筑一条鼓励行为人放弃犯罪行为、迷途知返的黄金桥（eingoldeneBrücke）奖赏理论（赦免理论）：此说从需罚性的角度出发，认为中止犯通过其防止结果无价值的努力，已经抵消了犯罪行为的行为无价值，并且也平衡了行为人因其犯行对大众法意识造成的负面影响，因此应定否定其需罚性，据此奖励行为人，因为中止的可罚性犹如被赦免一样，又称为赦免理论刑罚目的理论（预防理论）：中止犯的犯罪意志远低于贯彻犯罪行为的其他人，而且行为的危险性也较轻微，因此并没有通过刑法来威慑行为人未来犯罪的必要性（无特殊预防必要性），也没有必要借此来威慑社会大众或回复法秩序（无一般预防必要性）。2.主观未遂理论认为未遂犯的处罚根据在于行为人以其未遂行为显露其主观上的法敌对意思，因此处罚未遂行为的关键点，并不在于未遂行为对于构成要件所保护的行为客体的事实危险，而是行为人以其行为表露其主观心态上对于法律的敌对性，而形成故意的行为不法，因此主观未遂理论承认不能未遂的可罚性。由于既遂行为与未遂行为所表现在主观心态上的法敌对意思是相同的，因此既遂犯与未遂犯原则上应当予以同等处罚。3.主观与客观混合的未遂理论I认为刑法的犯罪判断必须兼就行为人的主观心态与客观行为而为判断，不可能仅考虑主观面，也不可能仅考虑客观面。客观未遂理论和主观未遂理论均有所偏颇，德国通说采用主观与客观混合的未遂理论：以主观未遂理论为出发点，并辅之以客观未遂理论的见解，认为未遂犯的可罚性在于行为人以未遂行为显示其与法律规范相违背的意思，这种客观可见的未遂行为，因为足以震惊社会大众对于法律的信赖，而破坏法律的安定性与法律秩序，因此具有应刑罚性。主观与客观混合的未遂理论II主观与客观混合的未遂理论，认为并非所有出于主观犯意的未遂行为均具有可罚性，而是表征主观犯意的客观行为，足以会令社会大众感到不安，法律若对之不加以制止，则足以危害法律的安定性与法律秩序者，才有加以刑罚制裁的必要性。主观与客观混合的未遂理论III（1）主张处罚不能犯，但区别无危险的不能犯、迷信犯和误想犯（2）主张未遂犯的得减主义4.我国学说的状况刑法第23条第2款：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。既没有采取客观说的必减主义，也没有采取主观说的同等处罚主义，而是得减主义。受结果无价值一元论的影响，重要学者主张客观说。混合说的合理性：（1）立法的得减主义；（2）司法上处罚不能犯；（3）不法论的二元行为无价值论的合理性；（4）两大法系重要国家采混合说（德国刑法典第23条，模范刑法典第5.01条）（三）未遂犯的构成要件符合性A.客观的构成要件符合性已经着手实行犯罪犯罪未得逞犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因B.主观的构成要件符合性：行为具有实现犯罪的故意1.已经着手实行犯罪（1）着手是区别犯罪预备和犯罪实行的关键点，它是预备阶段的结束，实行阶段的开始。（2）着手认定的标准有主观说、客观说与混合说A主观说以行为人的主观想象作为着手标准，即如果依行为人之犯意及其犯罪计划，认为已经着手，则可认定为着手，这种见解会导致未遂处罚的时点过度向前推进。例如，购买凶器就可能被评价为已经着手于杀人构成要件行为。B客观说形式客观说：只有行为人开始严格意义的构成要件行为（例如盗窃罪的“窃取”行为，杀人罪中的“杀人”行为）才是着手实质客观说：行为人开始实行与构成要件具有必要关联性的行为，即客观上可视为构成要件一环的行为，或者开始实行对于构成要件保护客体形成直接危险的行为，即为着手。→导致在不能犯的情况下，无法找到着手实行的时点。C混合说行为依其对于犯罪的认识（或计划）而开始实行足以实现犯罪构成要件或招致法益直接受侵害的行为者，即属着手。印象说是以行为人的主观想象为基础，混合了实质客观说中行为对受保护客体的直接侵害观点，认为从行为人的整体计划观察，再以已发生