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权利要求书以说明书为依据的理论与撰写实践

英文名称：TheoryAndDraftingPracticeOn“TheClaimsBeingSupportedByTheDescription”

关键词：专利法第26条4款，依据，支持，等同，明显变型，代理人，撰写

摘要：权利要求书以说明书为依据是专利授权的实质性条件之一。为更好地认识和理解这一要求，本文对《审查指南》中提出的用于确定权利要求合理概括的两个概念“等同替代方式”和“明显变型方式”的含义进行了探讨；针对撰写实践中代理人对说明书技术方案的扩展，探讨了“等同替代方式”和“明显变型方式”与撰写中的扩展内容之间的关系；基于创造人和代理人的工作性质，探讨了撰写工作中创造人和代理人的工作分工。

专利法第26条4款规定，“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”根据《审查指南》的规定，“权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。”权利要求应当得到说明书的支持既包括形式支持，也包括实体支持。本文探讨的是实体支持的问题。

在一份专利申请中，权利要求用来限定要求权利保护的范围。权利要求得到说明书实体支持有两种形式，一是权利要求的内容就是说明书所记载的具体实施方式本身，二是权利要求是根据说明书记载的具体实施方式所概括得到的。由于后者更有利于创造创造的实际保护，从而更能表达创造创造对社会的奉献与所获得的实际保护之间的平衡，因而在实践中后者最常见的情形。基于这种情况，为对“权利要求书应当以说明书为依据”的审查实践进行标准和指导，《审查指南》中进一步规定：“权利要求通常由说明书记载的一个或者多个实施方式或实施例概括而成。权利要求的概括应当不超出说明书公开的范围。”

撰写实践中，为了使概括得到的权利要求书能够得到说明书的支持，通常要对具体实施方式进行扩展。扩展的方式通常是代理人通过自己的知识和理解，对技术交底书中给出的具体实施例提供一些可变通的实现方式，但仅有这种扩展是否就能支持权利要求的概括？如何使说明书支持权利要求书？本文尝试在此方面进行一些理论和撰写实践方面的探讨。

一、认识“等同替代方式”和“明显变型方式”

要想正确理解“权利要求的概括应当不超出说明书公开的范围”，首先面临的问题是如何界定权利要求的何种概括为允许的概括。《审查指南》中进一步指出，“如果所属技术领域的技术人员可以合理预测说明书给出的实施方式的所有等同替代方式或明显变型方式都具备相同的性能或用途，那么应当允许申请人将权利要求的保护范围概括至覆盖其所有的等同替代或明显变型的方式。对于权利要求概括得是否恰当，审查员应当参照与之相关的现有技术进行判断。开拓性创造可以比改良性创造有更宽的概括范围。”在此，《审查指南》中提出了两个概念：“等同替代方式”和“明显变型方式”。

按照专利复审委员会的观点，在判断权利要求书是否能够从说明书中概括得出时，需要根据说明书中描述的具体实施方式，预测其是否存在等同替代方式或明显变型方式，并预测权利要求所覆盖的方案能否解决同样的技术问题，带来同样的技术效果=2\*GB3。

可见，利用“等同替代方式”和“明显变型方式”两个概念来帮助判断权利要求的概括是否恰当已经成为我们专利实践的一局部。然而，所说的“等同替代方式”和“明显变型方式”是指什么？二者什么关系，《审查指南》中并未对给出具体说明。我们应该如何来理解这两个概念？其与代理人在撰写时所扩展的技术内容之间又是什么关系？

笔者认为：

“等同替代方式”的含义可以理解为是指这样的技术方案，其与根本实施例相比，只是其中局部技术特征采用了等同特征，其技术特征与根本实施例的技术特征之间存在一一对应的关系，使得技术特征的总和根本不发生变化。

“明显变型方式”的含义可以理解为是指这样的技术方案，其是除“等同替代方式”以外的，要求更宽松的变化实施方式，通过引入本领域的更多已有技术手段，使得其技术特征与根本实施例的技术特征之间不再是一一对应关系，从而可以称之为“变型”，而不再考虑其技术特征的总和是否发生变化。由于是“明显变型”，其与“等同替代方式”一样，也不应该需要付出创造性劳动。简言之，“明显变型方式”是指与根本实施例相比除“等同替代方式”以外的各种不具备创造性的变化的技术方案。

笔者提出上述观点的理由如下：

《审查指南》中虽未对“等同替代方式”给出具体说明，但在“检索”一章中提到了“等同特征”的概念，可作参考：“等同特征是指与所记载的技术特征相比，以根本相同的手段，实现根本相同的功能，到达根本相同的效果，并且所属技术领域的技术人员能够联想到的特征。在确定等同特征时，应当考虑说明书中描述的各种变型实施例、说明书中不明显排除的内容等因素”。

在进行侵权判断时，还常常用到等同侵权的概念。根据《最高人民法院