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论我国对指定分包之法律规制——以FIDIC合同条件为视角

摘要：指定分包在中国目前的建设工程领域普遍存在，但我国既有的法律规定与现实情况严重脱节，以致因指定分包引发了大量的履约纠纷．本文以建设工程的实践为基础，以国际咨询工程师联合会FIDIC规定的标准合同为视角，剖析指定分包之概念、性质，评析既有法律规制之缺陷，并进一步提出了解决问题、有效规制的建议。

关键词:指定分包分包商反时权法律规制

指定分包在中国目前的建设工程领域中普遍存在，但是，我国现行的规范性法律文件中对指定分包的合法性规定不一致、且没有对指定分包的概念、权利义务关系等问题做出规定，从而造成了法律规定和工程实践的脱节，引发了很多的工程履约纠纷。鉴于此，完善对指定分包的法律规制具有重要的现实意义。

一、指定分包概述

“指定分包”并非中国本土生长，而是来自国际工程实践。随，着中国企业境外承接项目及国内承接世界银行贷款的项目不断增加，中国的建筑工程实践引进了这一概念，且普遍适用。但是，截至目前，中国现行的法律法规、行业规范、国家工程施工合同示范文本仍没有对“指定分包”做出权威、统一的界定。

1988年第四版FIDIC红皮书第59条中对指定分包商的定义是：由业主或工程师指定、选定或批准的进行与合同中所列暂定金额有关的任何工程的施工或任何货物、材料、工程设备或服务的提供的所有专业人员、商人、零售商及其他人员，以及根据合同规定，在从事这些工作的实施或货物、材料、工程设备或服务的提供过程中的一切有关人员，均应视为承包商雇佣的分包商。概而言之，FIDIC合同条件把指定分包商基本分成三类：指定施工分包商、指定材料供应商、指定劳务分包商。

从该概念可以看出，指定分包关系到发包人、承包商、指定分包商三方的权利义务关系，涉及对指定分包的选择权、反对权、管理权和监督权等相关权利。

(一)发包人对指定分包商的选择权

指定分包的核心权利是选择权，该权利属于私权，其本质属性在于约定性，当事人可自由协商约定。就分包商而言，发包人有权根据需要自我选择。或者和承包商共同协商选择分包商。

(二)承包商对指定分包商的合理反对权

由于指定分包商的选择权由发包人行使，作为工程施工的组织者的承包商没有选择权和合同决定权．如果指定分包商不具备履约能力，不能如期和合格地完成工作，那么承包商不仅对发包人承担责任，自己也会蒙受损失。所以法律上必须赋予承包商一种保护机制．使其有权利和机会提出自己反对意见，即承包商对指定分包商的合理反对权。

对承包商的法律保护机制由两部分组成：一是发包人有默示的合同义务保证其指定的分包商在履约能力和责任承担方面不会给承包商带来不公平的损害：二是承包商对发包人指定的分包商具有“合理反列”的权利。即一方面承包商有提出反对的机会：另一方面，如果反对理由成立，则承包商就没有义务就雇佣该指定分包商。如果发包人在总承包人有合理反对理由的情况下仍然坚持要雇佣该指定分包商，承包商将免除发包人对指定分包商承担工作的责任，并有权在自己因此遭受损失时向发包人提起违约损害赔偿。

(三)承包商对指定分包商的管理权和监督权

承包商是施工现场的总管理人和协调人，就合同履约向发包人承担义务和责任。所有分包商和承包商签订分包合同，和承包商一起向发包人承担连带责任。鉴于此，承包商对指定分包商具有管理权和监督权，就指定分包工程的质量、工期、安全等方面向发包人连带负责。

二、我国对指定分包法律规制之现状分析

(一)我国现有法律法规对指定分包的立法态度和有关规定

1．我国《建筑法》的立法态度和有关规定

1997年11月J日，全国人民代表大会常务委员会颁布的《建筑法》第29条规定：“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位：但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”可以看出，《建筑法》对指定分包商没有明确允许或者禁止的规定，我们可以认为《建筑法》不禁止业主指定分包商。

《建筑法》第25条规定：“建筑榭料、建筑构配件和设备由工程承包单位采9匈的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。”可见，《建筑法》对指定分包商采取了通融的态度，并不禁止发包单位直接指定材料供应商，是否可以指定主要依据是业主和承包商之间的约定。

2．部门规章的立法态度和有关规定

2003年3月8日，原国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局联合发布的《工程建没项目施工招标投标办法》(以下简称《招标投标办法》)第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”

2004年2月3日，原建设部现住房与城乡建设部)发布了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(以下简称《分