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民事上诉状

上诉人：YYHotel

被上诉人：WL建筑装饰工程有限公司

上诉人不服S市JA区人民法院（2012）XXX号《民事判决书》，特提出上诉。

上诉请求：

一、撤销原审（2012）XX号《民事判决书》，改判对被上诉人（原审原告）的诉讼请求不予支持。

二、判令由被上诉人承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：

一、原审判决对工程造价金额的认定完全错误。

系争《建筑装饰工程施工合同》属固定总价合同（闭口合同），根据原、被告双方签署的《建筑装饰工程施工合同》第6条第6.1款约定：“在工程报价书所列范围内，工程价格为720万元人民币；甲方（即上诉人）变更范围的，应按实结算”。再根据该合同附件二的补充约定第十条：“对工程报价书已经列出的项目数量如有增加的……乙方（即被上诉人）应书面通知甲方。甲方应及时通知乙方其是否确认此等数量及价格。

因此，凡在工程报价书所列范围内的所有项目，包括未经上诉人同意的新增项目，均应按720万元人民币的固定总价进行结算，不应再另行对其造价再进行审计。

被上诉人提出的所谓“新增项目”既未通知我方，更未征得我方同意，属擅自增加工程内容。直到最后的工程结算时才将增加的项目体现在《工程结算书》中，对此我方当即就表示不予认可。根据合同约定及法律规定，被上诉人擅自增加的工程当然不能列入造价范围。

然而，原审法官单方面听信无司法鉴定资格的人员“MQH”的意见，在造

错误。

1、合同约定的最后付款日期应为2009年8月14日，而非原审法院认定的2008年2月17日，具体理由是：

原审判决判决第2页对上诉人付款期限的认定是：“尾款于竣工结算时一次结清”。然而，在实际的《建筑装饰工程施工合同》第6条第6.2款，双方以另行约定排除了该格式条款，即双方就合同第6.2款进行了明确，另行签订了补充协议（附件一），明确付款分五期，根据该附件的约定，其中第4期和第5期付款均晚于原审法院认定的2012年2月17日的付款期限。

鉴于系争工程约定的开工日期为2007年5月14日，根据上述附件的约定，合同第4期付款日应为2008年5月14日，即双方约定的开工之日起的12个月，付款金额为144万元（其中装饰工程108万元，安装工程36万元）；合同第5期付款日应为2009年8月14日，即双方约定的开工之日起的27个月，付款金额为108万元（其中装饰工程72万元，安装工程36万元）。

2、原审法院主审法官LZH在另一个同类案件中，对付款期限作出了截然不同的认定和判决。

LZH法官在（2010）静民一（民）初字第2309号判决书中，明确判定：建设工程施工合同纠纷中，施工方主张工程款利息的，如通过司法鉴定确定工程造价的，应当从工程造价确定之日起计算，即生效的审价报告确定之日起计算。同一法官对同样的案件作出不同的判决结果，这足以让人对其审判的公正性产生怀疑。

因最终付款期限的认定涉及到上诉人逾期利息的起算点问题，而原审判决对最终付款期限的认定出现了严重错误，其利息的计算当然也就是明显错误的，将给上诉人造成重大损失。

四、原审工程造价的司法鉴定人员不具备鉴定资质，原审审价结论无效。

原审过程中，JA法院委托上海HG建设咨询有限公司进行司法审价。然而，最后出具审价报告的鉴定人员是MQH和LH。

1、MQH不具备司法鉴定资质

根据上海市司法局公告（2012年3月23日）发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（上海市）》（网址：/sfxzinfoplat/platformData/infoplat/pub/wetsite_12/docs/201203/dhtml），我们发现MQH并不在鉴定人名册之列。后我们于2012年9月19日向上海市司法局核实（电话：02124029885），亦被告知MQH不具有司法鉴定人资质。

2、LH自始至终未参与本次审价

（1）从与审价机构第一次接触到拿到审价报告，整个审价过程LH均未参与，我们从未见过LH，也不知道该人长得什么样子；

（2）《审价征询意见稿》的编制人是XJJ，复核是MQH，也未见到LH的名字；

（3）2012年7月19日、2012年10月18日两次开庭时审价机构参加庭审质证的人员也是MQH和XJJ，没有LH参与。

全国人民代表大会常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定：“在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定”。《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定”。上海市司法局在2012年3月23日的公告中，也再次明确，凡未列入鉴定人名册的个人，不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。

因此，本案审价机构指派没有鉴定资质的人员