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5月1日前未结算的工程不得降低一个点进行结算

财税【2018】32号文件第一条和第二条的规定，纳税人发生增值税应税销售

为或者进口货物，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%和10%。纳税人

购进农产品，原适用11%扣除率的，扣除率调整为10%。也就是，自2018年5

月1日之后，增值税税率只有16%、10%和6%三档，小规模纳税人和简易计税的

建筑企业的增值税征收率为3%，房地产企业简易计税项目的增值税税率为5%。

因为这个政策的出台，好多发包方就希望施工企业按10%或降低一个点进行工程

结算，这个要求究竟合不合理，可不可行呢？且看肖太寿博士的精典解析。

 （一）发包方按照10%与施工企业结算5月1日前的未完工工程违背相关国家

行政法规规定。

 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中

标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”第五十九条规

定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招

标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金

额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》

第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书

面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标

人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的

其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条规定：“招标人

和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标

文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质

性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上

10‰以下的罚款。”

 《建设工程价款结算暂行办法》（财建[2004]369号）第六条第二款“合同价

款在合同中约定后，任何一方不得擅自改”；《建设工程价款结算暂行办法》（财

建[2004]369号）第二十二条规定：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和

中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质

性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设

行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处

罚。”

 根据以上规定，施工合同的内容不得背离招标文件的实质性条款，否则就触犯

了招标投标法的强制性规定，就是无效条款或无效合同。也即并非招投标的内容

都自然转化为合同条款，中标之后，双方在协商签订正式合同的过程中，可能完

全保留招投标书的内容，也可能会进一步修改招投标书的内容。当然，修改的内

容必须是非实质性内容，否则有可能会导致无效合同。当然，施工合同的非实质

内容可以与招投标文件不相一致。按照《招标投标法》第四十八条关于“中标人

应当按照合同约定履行义务，完成中标项目”的规定，遇到合同内容改变了招投

标书内容的情况时，双方的权利义务应当由正式的合同（前提为合同合法有效）

来确立。也就是说，中标后进行修改的合同与招投标文件之间有冲突的，双方的

权利义务应以合同为准，不能以招投标文件为准。

 《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守

法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”，

第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订

立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、

行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若

干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的

“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《最高人民法院关于当前形势下审理

民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条规定：

“违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，

人民法院应当根据具体情形认定其效力”。根据以上法律规定，“强制性规定”包

括管理性强制性规定和效力性强制性规定。“管理性强制性规定”是指法律及

政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定。此类管理性强制性规定

旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。

……“效力性