中国行政法的传统之根与未来之路——以法文化为视角研究.pdf

中国行政法的传统之根与未来之路209 中国行政法的传统之根与未来之路 ——以法文化为视角 焦 利’ 在鸦片战争的炮声响过一个半世纪以后，反观中国近现代法律史，我们由衷地感叹一代又一 代仁人志士那不可磨灭的贡献：自清末变法修律以来，发达国家的法律典章制度纷至沓来，法律 移植工作可谓阔步前行，以至我们今天初步构造起了一个几近完全“西化”的行政法律体系；然 而，我们又遗憾地看到，包括行政法律文化在内的传统法律文化与现代法治理念的融合却步履维 艰，以至于我们辛辛苦苦移植来的一些法律仅仅停留在纸上，而不能成为根植于百姓心中的“活 的法”。为什么会这样?当我们“放宽历史的视界”，纵横古今，上下求索，我们发现，“对意大利 人或者希腊人来说，借鉴法国或者德国的法典，更多只具有技术上的意义，而对中国人来说，接受 西方的法律学说，制定西方式的法典，根本上是一种文化选择，它不仅意味着要否定许多自己一 直珍爱和信仰的事物。因为中国传统文化，在许多方面都与西方有着深刻差异，这些差异又都充 分体现于它们各自的法律当中，法律的冲突便不能不同时又是文化的冲突，法律的变革也不能不 最终归结为文化的解决”[I)所以，如果抛开千年的文化积淀而去开创现代法治在中国的乐园，无 异于“源不深而望流之远，根不固而求木之长”。这就是“法律文化”及“传统法律文化”日益被学 者所重视的原因。 一、卓尔不群。中国古代行政法律文化源远流长，独具特色 由于长期以来，在法学界有相当一部分学者认为中国古代没有行政法，所以，在描述中国古 代的行政法律文化之前，有必要先澄清一下中国古代究竟有没有行政法。如果连行政法都没有， 还谈什么行政法律文化?其实，对于古代有无行政法的分歧，源于对“行政法”概念的不同理解。 如果将行政法定义为“控制政府权力的法”，那么，行政法便只能是近代以后的事情，因为只有在 资本主义国家的宪政体制确立之后，在“权力制衡”、“有限政府”的理念深人人心之后，才可能出 现控制行政权的行政法。问题是这样的行政法定义能否全面揭示行政法的功能和本质特征，是 否完全符合行政法的历史与现实存在?我们知道，所谓行政，一般是指“执行事务”、“政务的组 织和管理”等。在此意义上，行政又通常可分别表示国家与公共事务的行政和社会组织、企业的 行政。行政法领域的行政是指国家与公共事务的行政，即“公共行政”。根据我国对公共行政意 义上的行政概念运用的实际情况，“行政”可指两个彼此相关的事物：①指国家与公共事务决策、 组织、管理和调控。②指承担国家与公共事务的决策、组织、管理和调控这一类职能的国家行政 机关oC2)自从人类有了国家，就有了这样的行政活动，有了这样的法律法规，正如罗豪才教授所 ·国家行政学院学报编辑部编辑，中国政法大学博士研究生。 (1】梁治平：《法辨——中国法的过去、现在与未来>，贵州人民出版社1992年版，第130、155、128页。 【2】罗豪才：<行政法学)，北京大学出版社2001年版，第1页。 210中国行政法之回顾与展望 言：“行致法嚣鸯一耢法律规范，已缀存在了数予年”oC3】有学者说：“《唐六典》也好，锈、清会典 也好，都不过是古代宦制法而绝非什么‘行政法’。”(4)可同时又说：“从内容上看，这粳会典都是 关于网家机构设置的职责范围的规定，频有些近似今天所谓‘组织法’一类法规。”(5]那么今天 的“组织法”一类的法规是否属于行政法的范畴呢?如果今天的行政法可以叫作“马”。那么中国 古代褥髓没有所有颜色豹马，i}l；只有“自马”。自马l努马吗?况且中国古代的行政法内容广泛， 绝不仅限于富翩管理。如果说中国吉代没有行致法，那么器方在资产阶级革命以前有没有行致 法呢? 所以，笔者更倾向于将行政法定义为“调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的 法律规范的总称。”【6]据此，我们可以把行政法分为古代行政法、近代行政法、现代行政法，也可 以分为孛星行致法穰多}匡行政法。我们可以说孛凿蠢代没有现代行敢法，毽帮苓熊说孛荩古代 没眷行政法。日本法学家织匿万有禚其《清国行政法》一书中也指出：“支那法镧与思想文亿相 同。……非仅有刑法热，更有规定施政之大则者，吾辈假名之为行政法典。……行政经典之编 纂，实始唐之六典。前溯汉代，于律外有令、有格、宥式，虽亦备载施政之准则，然具法典之体裁， 且是以后代之模范者，厥惟六典。……如以上所述，支那寅吉有两大法典：刑法典、行政法典。”需 要注意静是，随着李i会、