《英美法中的形式与实质》节选读书笔记.doc

《英美法中的形式与实质：法律推理法律理论和法律制度比较研究》节选读书笔记 一、目的 本书旨在讨论关于推理、法律理论、法律制度和法律体系的一系列重要问题，并用比较的方法深化这些问题的理解。而从作者的论述方法来看，也是形式与实质的完美结合——既进行了证据翔实的实证分析，又恰当运用了实质推理的方法。对“形式”与“实质”的概念进行了分析、总结了法律体系中四种不同类型的形式性并与“形式主义”和“实质主义”做了区分。实质性依据就是一种道德性的判断标准，与“自然法”思想有着相通性，即注重法律规则背后的实质化依据和道德评价。实质性依据揭示规则和判决内容的“目的性”和“正当性”。而形式性依据即将实质性依据整合入条文规则之后形成的形式的规则，与“实证主义”有着想通性，更注重条文本身的渊源权威、制定方式。形式性依据为法律提供“妥当性”。作者将形式性依据总结为一下四点：权威形式性、内容形式性、解释形式性和强制形式性。、权威形式性权威形式性较高就是指在确认一项法律的效力时是渊源取向的，根据制定主体确定，不同的有效法律的冲突被认为应依据位阶规则来判断。而不是看法律是否与实质的公平、正义、善良相一致和在法律冲突中是否考虑实质化的因素。——有效形式性和等级形式性，并非必然是相互追随的，一条特定的形式性依据，可能具有高度的有效形式性（其有效性可能完全根据其渊源），但只具有很低的等级形式性（他源自一个低级别的法律渊源） 2、内容形式性、解释形式性 4、强制形式性强制形式性米尔科维奇诉萨里案 1