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法理学笔记 法理学 第一讲 什么是理论和法律理论 3 第二讲 什么是法律，为什么要关注这个问题 4 什么是法律？ 4 为什么要关注这个问题？ 5 自然法和实在法的冲突不一定就说明自然法是正确的 5 第三讲 法律功能与起源 5 法律的功能 5 法律的特点 6 法律的起源 7 第四讲 普通法系和大陆法系 8 大陆法系 9 普通法系 9 第五讲 自由主义法理学 10 基础学说 11 分支发展 11 第六讲 社群主义法理学 13 理论简介 14 理论缺陷 14 第七讲 “黄碟案”案例分析 15 1 / 122 法理学笔记 第八讲 威权主义法理学 15 简介 15 马基雅维利 16 霍布斯 16 现实中国 16 总结的命题 17 第九讲 职业主义法理学 18 “职业”的概念 18 职业主义法理学 18 第十讲 案例分析：肖志军案 20 案情介绍 20 案例分析 20 第十一讲 法律的人性基础 22 研究法律的人性基础的意义 22 法律对于人性的基本假定 22 法律人性研究的理论成果 23 第十二讲 法律与经济（上） 23 小农经济概况 23 经济生活对于司法政治体制的影响 24 对今天的启发 25 第十三讲 法律与经济（下） 25 民事婚姻制度 25 2 / 122 法理学笔记 刑法 26 程序法 27 第十四讲 法律与政治国家、政党（上） 27 政治 27 国家 27 政党 28 第十四讲 法律与政治国家、政党（下） 29 国家的转型：从革命到常规 29 国家的职能：公共事务 30 第十五讲 法律与科学技术 30 什么是科学技术 30 科技对法律的影响 31 第十六讲 法律与正义 32 分配正义 32 矫正正义 33 程序正义 33 第十七讲 法律、自由与民主 34 自由 34 民主 35 第十八讲 弱者保护 36 出发点 36 面临的困难 36 3 / 122 法理学笔记 法律的抉择 37 第十九讲 立法 37 核心问题 38 部门立法 38 地方立法 39 第二十讲 司法和司法独立 39 司法的概念 39 司法的特点 39 司法的作用 40 司法独立 41 第二十一讲 法律解释 41 最后一课：法理学的意义 43 关于考试 44 2008-2-18 参考书目： 经济学语境下的法理规则/定/程？ 法理学问题（波斯纳） 法理理论问题 考试： 期中论文 20’期末考试考论述，不考死记硬背，看能力 80’ 4 / 122 法理学笔记 教学内容： 法律理论、什么是法律、法律的起源、两大法系、自由/社群/霍 布斯/职业主义、法律与人性/经济/国家/科技/正义/自由/平等/民 族……立法、司法 第一讲 什么是理论和法律理论 从一个案例出发： 苏力丢了一只小狗，市场价值 1000 元，在苏力的心里其价值 2000 元（人只会买心理价值高于市场价值的商品）。于是苏力发出悬赏广 告，悬赏 500 元。贺卫方拣到了这只小狗并将其归还于苏力，但是贺 卫方并没有看到悬赏广告。此时——苏力的悬赏广告还有没有约束 性？ 分析：（结论肯定是朱苏力得掏钱，但理由该如何解释？） 1、合同说： 苏力的悬赏广告是要约，你完成了悬赏广告的内容是承诺，所以 得给钱。——你根本就没有看见广告，连合意都谈不上，何来承诺？ 2、单务合同说： 反驳观点依然同上：没有合意，就没有合同。 3、道德、自然法说： 苏力付钱是为了符合道德要求——道德是指不图名不图利，我要 是给了你钱才是玷污了你的道德。 4、交易安全说： 5 / 122 法理学笔记 王泽鉴说“（悬赏广告）关系明确，符合社会通念，有助于交易 安全”，苏力批判说：“关系明确怎么会产生纠纷？所符合的社会通 念就一定是对的观点？悬赏广告能被称为一种‘交易’吗？” 5、波斯纳的观点： 我们不能把合同看成是先前用几个东西拼出来的，合同是法院会 强制执行的允诺，使权力机关对社会行为的判断，所以根本不要求合 意等要件必须存在。它是否应当得到执行也并不取决于要约是否得到 了接受，而是取决于以法院为代表的社会意志希望人们以后的行为会 如何发展，法院对于贺卫方的行为是鼓励还是否定。但是，法院在作 出判决的同时还必须考虑到可能带来的后果：一是法院强制执行的司 法成本；二是过度鼓励可能导致人们“丢不掉东西”了。——可见， 波斯纳的理论没有太多的逻辑、道德，基本上是完全的社会经验，所 以，要靠经验来研究法律理论。 那么——到底什么是理论？ 1、理论是一个因果关系的命题，以此命题来解释和预测大量的 具有一般性的社会问题，并且减少交流、交易成本，使人们获得更大 收益的工具。——是“工具”，而非“真理”。真理有时是没有用处 的（比如“人必有一死”），所以理论并不一定追求真实、真理，只 要它能预测并指导人们解决问题，即使其基础假设有错误，我们也可 以称之为