市政大型工程bot投融资模式在中国法律背景下的适用.pdfVIP

精品文档 你我共享 市政大型工程 BOT 投融资模式在中国法律背景下的适用 摘要： BOT 是 20 世纪 80 年代以后兴起的一种新的投资合作方式。一些国家在发展基础设 施面临资金短缺时，采用 BOT 的方式促使政府和国际私营企业合作，以加快基础设施和公 用事业的建设。 分析我国市政大型工程对 BOT 方式的需求， 讨论 BOT 主要合同的法律性质 与 BOT 模式在中国法律制度下的适用， 探讨 BOT 模式中的主要争端在中国的解决机制， 有 关键词： BOT ； 大型市政工程； 法律适用； BOT 是英文 Build Operate Transfer 的缩写 （即建设—经营—转让） ，是指政府 （通 过合同）授予私营企业（包括外国企业） 以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营 特定的公用设施， 并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、 回收投资并赚取利 润，特许经营期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。 BOT 的特征是：私营企业基于许 可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权。上世纪 80 年代后，各国 的经济发展迅速， 对基础设施的需求增长， 同时，长期市场的不景气又使政府不能提供足够 的建设资金，一些国家不愿再增添债务负担，于是就采用 BOT 方式，促使公共部门与私营 企业合作，作为原由政府筹资建设的一种替代方式。这一特点把 BOT 方式与一般合资、合 营方式区别开来。 一、 BOT 1. BOT 项目通常会涉及一系列的复杂的合同安排，如特许协议、贷款协议、建设合同、 经营管理合同等。 其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议。 笔者认为， 从中国法律 体系来看， BOT 特许协议是一个国内法协议。 一个协议构成国际法协议 ,必需满足以下条件 : ①只有国家和其它国际主体才能签订国际法协议。②协议必须以国际法为准 ,适用国际法而 非缔约一方的国内法。 ③协议所规定的内容必须是缔约方间在国际法上的权利义务关系。 ④ 缔约方间必须有一致的意思表示。 BOT 特许协议在主体上是具备国际法主体资格的东道国 政府和私人之间的约定。很多情况下 ,特许协议由东道国政府和作为内国法人的项目公司签 订。此时特许协议已没有国际法协议的可能。在内容上 ,它规定的是某一特定工程的建设、 运营、移交等事宜 ,并非国际法上的权利义务 ,因此并不构成国际法协议的内容要件。在纠纷 的解决和法律适用上 ,特许协议纠纷多适用东道国国内法在国内解决。 故 BOT 特许协议属于 2.我国法律下 BOT 有学者认为 ,从法理上说 ,我国政府被排除了对 BOT 外国投资方作保证的任何可能性， 根 据是我国 《担保法》第 8 条的规定。 而笔者认为， 须注意的是在法律保证上有两种基本含义 , 一是指保证人向对方承诺自己将作出一定的行为，二是指保证人对第三方行为所作出的担 保。民法上的保证属此种含义。 BOT 政府保证则与保证的第一种含义大致相同 ,即政府承诺 将作出一定的行为，而并不是《担保法》规定的民法上的保证。具体而言：①政府保证是政 府对自身行为所作出的承诺。 ②政府保证的内