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商法学复习资料第一编商事导论 一、 商法的概念与特征 商法：亦称商事法，是指调整商主体与商行之法。商主体 即经营者；商行为即经营行为，亦称商事交易，是一种特 殊的私法行为。 商法与商事关系：商法以商事关系为调整对象。商法上的 “商”，既包括流通环节，也包括-生产环节。法学上的 “商”看其是否以营利为目的。 商事关系：商主体从事经营活动而与其他平等主体形成的 社会关系。 二、 商法的特征 （一） 兼容性 私法与公法融合； 2.实体法与程序法融合； （二） 创新与变革性 （三） 路径依赖性 （四） 木土性与趋同性（技术规范少女的趋同性：法律移植； 国际条约和国际惯例；区域性立法） 三、 商法的基本原则 （一） 维护企业自由原则 创业自由：（1）凡法律未禁止的，商主体就能自由进入（市 场准入的负而清单原则，亦称否定清单）； （2）商主体具有充分 的选择权； 企业自治：自主治理、自主经营和自主交易 （二） 提高交易效率原则 交易定型化 （1） 交易形态定型化：通过强行法规则预先规定若干类型的典 型交易方式，是的任何人或组织，无论何时从事交易，均可以获得 相同的法律效果 （2） 交易客体定型化：商品化（有形物品）；证券化（无形物 品） 行权时限化：为促进商事交易，商主体许多权利的行使受时 限约束 时效短期化：指对交易行为所生之债权的时效期间予以特别 的缩短，以便迅捷地确定其行为之效果。 （三） 确保交易安全原则 强制主义：亦称干预主义或要式主义，是指国家通过公法手 段对商事关系施以强行法规则。 公示主义：是指涉及利害关系人的营业上事实必须予以公告 周知的法律要求。 外观主义：是指以交易当事人行为的外观为准，而认定其行 为产生的法律效果。 严格责任主义：是指从事商事交易的当事人承担比一般民事 责任更为严格的责任。 （四） 维护交易公平原则 交易主体地位平等原则：任何形态的商主体法律地位一律平 等，其合法权益均受法律保护。 诚实信用原则商主体在从事商业活动时须以善意的方式行 事，不得有欺诈行为或滥用权力。 情事变更原则：是指商事合同成立后至履行前，如发生重大 情事变迁，或基于不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预 料是情事，而使原合同实施的效果显示公平的，当事人可请求对方 适当地变更该合同，或由法院判令其变更，从而恢复交易的公平 性。 四、 商法的渊源 （一） 软法：是一定人类共同体通过其成员参与、协商的方式 制定或认可的，其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范 性，从而是人们的行为规则，规范社会关系。 商主体规范自身的组织和行为的章程、规则、原则，如合伙 企业的合伙协议和公司章程等。 有关行业团体或社会组织制定的自治性规则，如证券交易所 的上市规则、交易规则等。 业务条款。由交易一方单方面制定，并经过主管机关备案或 核准的交易条款，如保险公司机动车交通事故责任强制保险条款、 财产保险的基本条款等。 （二） 商事习惯 五、 商法的适用顺位 上位法优于下位法：即法律优于行政法规、地方性法规和规 章，行政法规优于地方性法规和规章；特别法优于普通法；新法优 于旧法；法律文本优于法律解释。 国际法优于国内法，国际商事惯例对国际条约和国内商事法 具有补充适用的作用。 J 软法。 商事习惯。 六、 商号 （一）概念以及特征 1、 概念： 商号，亦称商事名称、商业名称，是指商主体从事商行为时所 使用的名称。狭义的商号仅仅指字号，广义的商号则是与商业名称 和商事名称为同义语。 2、 特征 （1） 商号是商主体所使用的名称。 （2） 商号是商主体从事商行为时所使用的名称。 （3） ... 商号是商主体用以表明自己营业的名称。 （二）商号与其它的联系 1、商号与商标的联系 联系：商号与商标均具有显著性，具有识别功能，均与商主体 的信誉息息相关。 区别： （1） 商号以商主体自身为对象，而商标则是以商品或服务为对象, 系区别不同商品或服务的标志。商标不仅区分不同商主体的商品或 服务，而且区分同一商主体的不同商品或服务。 （2） 特定商主体只能有一个商号，但可以有多个商标。 （3） 商号只能由文字构成，而商标可由文字、图形或其组合构成。 （4） 商号登记采用强制主义，而商标登记则是自愿与强制相结合, 即只有人用药品和烟草制品采用强制主义，其他商品的商标注册与 否，听其自便。 （5） 商号仅在登记机关行政辖区内具有排他效力，而商标一经注 册，在全国具有排他性。 七、商号权 （一）商号权的法律性质 商号权，是指商主体对经济依法登记的商号享有的专用权。 这是商主体的私权，也是一种绝对权。（兼具人格权和财产权的性质 的权利） （二）商号权的内容 1、 商号专有权 商号一经登记，商号所有人即对其享有专有权，即具有排斥他 人使用相同或相似商号的效力。 2、 商号专