借调员工是否构成劳动合同的变更和解除.doc

借调职工可否构成劳动合同的改正和清除 借调职工可否构成劳动合同的改正和清除 PAGE / NUMPAGES 借调职工可否构成劳动合同的改正和清除 借调职工可否构成劳动合同的改正和清除 引导语：在关系企业中控制企业管理者的控制权限不限制于本 企业转而扩大到整个关系企业组织整体控制人经常出于整体考虑将 生产经营、人事安排等进行一致管理、 集中控制为实现整体战略关系 企业之间进行人事分派较为宽泛 借调一般是指一个单位借用另一个单位的工作人员而不改变其 隶属关系平时状况下在借调期间劳动者劳动关系、 薪资福利仍属借出 单位并享有借出单位供给的职工应享有待遇 ; 个别状况下如借调合同 约定其薪金与福利依用人单位调整 ; 或由用人单位将薪酬支付给借出 单位进行发放 ; 或由用人单位与借出单位协商解决 我国 《劳动合同法》对借调没有明确规定但劳动部 《关于贯彻履行若干问题的建议》 第 7 条规定用人单位应与其长远被外单位借用的人员、带薪上学人员、 以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同但在外借和上学期间劳动合同中的某些相关条款经 双方协商能够改正 由此能够看出我国法律并没有禁止这种特其他用工形式可是重申借调期间的劳动合同条款可作相应改正 若是母企业指向派职工到子企业工作一段时间完成任务后就回母企业工作这种状况下建议所有都不变仍有原单位薪资上保险可考虑两企业间签订一个借调协议或由母企业发一个借调通知明确关系 借调关系涉及借出单位、用人单位、劳动者三方当事人平时三方签订借调合同借调关系其主要表现为劳动关系与用工分别劳动者 与用人单位不行立劳动关系而与借出单位连续存在劳动关系借出单位、用人单位、劳动者三方经过借调合同明确责任、义务 【案例 1】刘某主张其于 XX年 7 月 6 日入职 A 企业任销售总监职务刘某与 B 企业已签订限时为 xx 年 5 月 1 日至 XX年 4 月 30 日的劳动合同 ;A 企业系 B企业的子企业两家企业的法定代表人为同—人 ; 刘某入职 A 企业前在 B 企业工作《职工辞职表》 载有刘某签字及 A 企业的公章并载有 A 企业相关管理人员徐某等人签字其中显示刘某于XX年 4 月 30 日正式辞职 刘某于 XX年 5 月 9 日申请仲裁要求 A 企业支付 XX年 8 月 6 日 至 XX年 4 月 30 日期间未签订劳动合同二倍薪资差额 仲裁审理认为一是刘某入职 A企业前系 B企业职工其与 B 企业 已签订劳动合同且刘某未就其已与 B企业清除劳动合同进行举证双 方劳动合同应未清除二是 B企业系 A企业的控股母企业二者存在关系 关系刘某在 A 企业工作 .A 企业可基于借调停派驻关系对其进行管理 为其缴纳社会保险并支付薪资三是 A企业作为 B 企业的控股子企业 . 在刘某与 B 企业的劳动合同限时内虽为刘某出具了 《清除劳动关系证 明书》、《收入证明》等并接受了刘某的辞职在管理上存在必然瑕疵 但上述凭据其实不能够充分证明刘某与 B企业已清除劳动合同并与 A企业 建立了新的劳动关系综上基于认定刘某与 B 企业存在劳动关系 【案例 2】XX年 5 月方某开始为某软件企业供给劳动双方未签订劳动合同同年 5 月方某与吉林市某企业订立 《劳动合同书》 限时为XX年 6 月 1 日至 XX年 12 月 31 日 XX年 6 月方某与吉林市某企业解 除劳动合同随即以未与自己签订书面劳动合相同原由要求软件企业 支付双倍薪资 软件企业认为方某的用人单位是吉林市某企业软件企业与其是 借用关系为了证明这一点除了上述的 《劳动合同书》 软件企业还提交 了 XX年 5 月至 XX年 5 月的《职工薪资表》 均加盖吉林市某企业的公章且制表处、审察处、赞同处均有签字 ; 加盖吉林市某企业公章的 《方 X同志政审证明》 ; 软件企业与吉林市某企业的借用协议表示软件公 司因工作需要向吉林市某企业借用方某 仲裁委经审理后认定在借用关系中劳动者涉及两个单位：借用 单位与被借用单位在借用关系中劳动者实质只在借用单位工作 ( 供给 劳动 ) 该工作是对被借用单位履行的义务 XX年 6 月 1 日至 XX年 12 月 日期间方某与软件企业之间不拥有劳动关系驳回方某的所有仲裁央求 本案方某实质上主张其与吉林市某企业之间实质上并没有劳动关系是软件企业“作假”而致这一现象在实践中是存在的：明显是甲企业的人却由乙企业作为用人单位来签订劳动合同目的是为了闪避一些法律责任法律对这种状况只幸亏形式进步行截止若是能证明确实这样能够要求甲企业肩负法律责任 ; 若是没有这样的凭据那么在法律上只能认定劳动者与乙企业之间建立劳动关系 借调的滥用：用人单位利用借调行为达到用人目的而将劳动合同法规定的所适用工主体责任所有推至借出单位而借出单位因与劳动者多为形式上劳动合同关系借出