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浅议直播电商虚假宣传法律制度完善路径
一细化直播电商行为的法律属性
直播电商中的推介行为是否构成“商业广告”,是解决虚假宣传法律适用问题的关键。
商业广告的实质是商品经营者或服务提供者的意见传播,如果推荐行为实际上是借“他人之
口”表达“卖家之意见”,应被认定为商业广告。但存在这样的情况:网红与商家存在“实
质性关联”,推荐活动中主播表达的是个人观点,应当如何认定?本文认为,这样的规定虽
存在一定的瑕疵,但是强化了“实质性关联”这一客观标准,对于虚假宣传的治理具有重要
意义。直播电商的推荐行为应结合具体情形以细化区分法律属性。
(1)对于在直播间的设置、展示中明显出现赞助品牌的商标、字号、宣传口号等标志
性提示,购物链接以及主播陈述中声明属于商业广告的,应当按照商业广告来处理。此类广
告应当符合“可识别性”的要求。
(2)根据《互联网广告管理暂行办法》第3条第2款第4项的规定,法律、法规和规
章规定的经营者应当向消费者提供的信息,不应当认定为广告。比如,对生产者、用途、性
能、规格、等级、主要成份、生产日期等情况进行客观描述,不属于广告。但是如果在对以
上情况进行陈述的同时,也表达了主播的主观感受和商品偏好,并且主播与商家存在“实质
性关联”,这种情形仍属于广告行为。因为该情形下,主播的意见仍然是商品经营者或服务
提供者的意见,且依托主播影响力实现了信用背书,具有广告的实际效果。
(3)如果直播电商主要是通过低价和优惠活动吸引消费者,而不是以测评、对比、现
场示范等中立身份进行推荐,该种情形不应认定为广告。该情形是借助主播影响力与商家兑
换的利益让步,从保护消费者的角度来看,并不会实际影响到对商品和服务本身品质的判断
和自主选择权。但是,对价格优惠方式若存在虚假宣传,对市场竞争产生不利的影响,仍要
依据《反不正当竞争法》进行处罚;若同时存在“主播荐证”和价格优惠的宣传方式,应根
据虚假宣传的内容、消费者对产品本身品质的认知等因素来判断。
二明确主播的“广告荐证人”身份及法律责任
直播电商吸引消费者的原因,不仅在于主播的描述有煽动效果,更重要的是可视化的荐
证能帮助消除顾虑,加之对主播如同“朋友”一样的身份预设,都使消费者产生更多信任。
“广告荐证人”这一用语,更能体现直播电商活动中主播的主体功能与作用,从而维护消费
者的信赖利益。“广告荐证人”在法律上的明确,不仅需要转变对“广告代言人”传统观念,
也需要在立法上实现规则的协调统一。
从法律解释适用的角度来看,商业模式的创新过程实际上也是法律涵涉范围的动态调整
过程。实现“广告代言人”到“广告荐证人”的过渡,并非一蹴而就,需要理论与实务部门
进一步完善。但不可否认的是,主播属于《广告法》中广义层面的“广告代言人”。立法部
门也认可主播身份的独立性,意图赋予其法律意义上的人格化地位,《行为规范》和《指导
意见》都提到了主播责任,“直播内容构成商业广告的,须承担《广告法》中广告发布者、
广告经营者、广告代言人的义务与责任”,然而对于何种直播内容构成商业广告,相关规范
没有明确规定。或许因考虑到法律适用实然状态下可能造成的混乱,目前我国仍采取谨慎的
态度。
本文认为,立法应当认可主播的“广告代言人”身份,并对“广告荐证人”的规则循序
渐进地完善。一方面,需要在立法中明确区分“形象代言人”与“广告荐证人”,特别对以
证明方式进行推荐的主播,规定更高的注意义务和责任。原因在于:相较于广告推荐,广告
证明在引起受众注意并强化其信赖方面具有更强的效果,故虚假证明对于损害发生的原因力
更大,其因果关系更容易判断;广告证明应承担更高的注意义务要求;虚假证明的主观恶性
更深等等。另一方面,应根据与其他参与主体不同的合作模式,综合判断主播的法律责任,
至于目前法律中要求的义务,比如广告主的“核对”义务,广告经营者、广告发布者的资质
要求等规定,可以通过部门规章的形式,根据直播电商的特点作出调整与更新,实现新业态
下积极的、有针对性的法律制度回应。
三灵活适用“虚假广告”与“虚假宣传”
“虚假广告”与“虚假宣传”,二者不是非此即彼的关系。存在欺骗或误导性的商业宣
传,不属于“虚假广告”的,未必就是法律意义上的“虚假宣传”。与绝大多数的违法行为
与其危害结果的同时性不同,虚假广告行为与其危害结果的产生往往有时间间隔,但这并不
表明没有危害。
直播电商中有一些具有虚假宣传效果的行为,仍处于法律规制的模糊边界,比如未披露
与商家的“实质性关联”,该情形在
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