被误读的“思想-表达二分法”——以法律修辞学为视角的考察的论文(范本).docVIP

被误读的“思?想-表达二分?法”——以法?律修辞学为视?角的考察的论?文 被误读的?“思想/表达?二分法”——?以法律修辞学?为视角的考察?的论文 关键?词: 著作权? 思想/表达?二分法 价值?判断 法律修?辞 内容提要?: “思想/?表达二分法”?是著作权法中?一项极富特色?的裁判规则，?它关乎的是成?本收益的利益?衡量与价值取?舍，而不关乎?思想与表达在?事实层面是否?可分，学界对?此的解读往往?混淆了事实问?题与价值问题?，没能揭示其?扮演的真正角?色及所发挥的?修辞功能。作?为一项价值法?则，“思想/?表达二分法”?无法向我们提?供统一普适的?裁判标准，它?依赖法官在个?案中基于具体?情势自由裁量?，正是法官的?创造性努力，?定纷止争的目?标才得以实现?。 永远不要?讲理由，因为?它们通常都将?是错误的。—?—杜威[1]? 作为一个极?富特色的裁判?规则，“思想?/表达二分法?”（idea?-expre?ssion ?dichot?omy）的形?成与发展源于?国外判例，并?最先成文化于?美国1976?年的著作权法?，其102条?（b）规定：?“对独创性作?品的著作权保?护无论如何并?不及于思想、?程序、步骤、?系统、使用方?法、概念、原?则和发现，不?论其以何种形?式在作品中描?述、说明、展?示或体现。”? ?[2]在美国?等发达国家的?立法示范及学?说继受的影响?下，世界各国?的著作权立法?（包括一些国?际条约）均吸?纳了这一规则?。 ? [3]中国?现行《著作权?法》虽未作与?之相应的明确?规定， ? [4]?但不少法院却?直接依此来断?案。如在张铁?军诉王晓京、?世纪星公司案?中，二审法院?认为：“作品?包括思想与表?达，由于人的?思维和创造力?是无法限定的?，因此著作权?不延及思想，?只延及思想的?表达。wWW?..cOm在?著作权法的保?护范围中，不?包括思想、方?法、步骤、概?念、原则或发?现，无论上述?内容以何种形?式被描述、展?示或体现。由?此可见，著作?权法不保护创?意或构思，著?作权人不能阻?止他人使用其?作品中所反映?出的思想或信?息”。 ? [5]?法律为何只保?护表达而不保?护思想，学界?给出了不同见?解。一种观点?认为，思想是?抽象的，只存?于作者心中，?因此不予保护?。这一解释难?以经得起逻辑?推敲。试想，?假定思想真的?只存于作者心?中，他人便无?从知晓，更谈?不上使用，既?然使用不可能?，又何需讨论?应不应保护？?一种观点恰如?上述张铁军案?的法院判词：?人的思想是无?法限定的，所?以不给予保护?。但实际上，?不仅思想难以?限定其范围，?表达同样如此?。在著作权法?中，不仅逐字?抄袭构成侵权?，“实质相似?”也构成侵权?，而所谓“实?质相似”却是?个极其模糊的?概念。一种观?点认为，如果?思想受保护，?就会造成思想?的垄断，阻碍?社会的进步。?这一理由同样?不成立。试想?，如果思想受?保护便产生垄?断，那表达也?会存在同样的?问题，但为何?法律要保护表?达，且主张保?护表达不但不?会阻碍反而会?促进社会进步?？如果说保护?思想会导致垄?断而保护表达?不会，只有一?种可能，即思?想是有限的，?但至少到今天?为止，没有哪?一科学结论说?人类的思想只?有寥寥几种，?相反，人们总?是说人类的精?神财富永不枯?竭。一种观点?认为，允许同?一思想有不同?表达，是为了?平衡不同主体?的利益。这种?说法更是不着?边际。著作权?法从来都是鼓?励而非禁止不?同的表达，如?果创造“思想?”概念只是为?了说明法律允?许有不同的表?达，那这就是?一个多余的概?念。由于无法?给出合理的解?释，有的学者?便愤然指出，?“思想/表达?二分法”是一?个“语义的和?历史的谬误。?轻则它会导致?司法专横，重?则会导致实质?不正义。” ? [?6]无疑，这?同样是不得要?领的武断之见?。一言以蔽之?，这些误读与?曲解导致了南?辕北辙，让我?们看不清“思?想/表达二分?法”的真面目?。 ? 一、“?思想/表达二?分法”的历史?回溯 若要把?握其真意，就?应当回溯其起?源及演变历程?，这恰如美国?大法官霍姆斯?所言：“历史?研究之一页当?抵逻辑分析之?一卷”。 ? [7?]在著作权审?判实践早期，?法官不但没有?把思想与表达?对立起来，反?而认为思想是?作品的精髓，?理应受保护。?如英国著名法?官布莱克斯通?在tonso?n v. c?ollins?一案 ? [8]中?指出，文学作?品的本质在于?其风格（st?yle）和观?点（sent?iment）?,纸墨只是传?递风格和观点?的工具，因此?不论某一作品?的复本数量多?少，只要是传?递同一风格与?观点，即是