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短缩二行为犯目体系归属及其共犯问题探究お 　　摘 要： 　　在我国刑法中实质的故意概念之下，短缩的二行为犯中的“目的”无法纳入到故意之中，是和故意并列的主观要素。短缩的二行为犯中的“目的”应例外地被承认为主观的违法要素。短缩的二行为犯的共犯问题应依据客观违法论“违法是客观连带的，责任是主观个别的”的基本立场加以解决。 　　关键词：短缩的二行为犯；目的；主观的违法要素；共犯 　　中图分类号：D917.7 文献标志码： A 文章编号2015 　　一、问题的提出 　　在各国的刑法条文中，都规定有目的犯。所谓目的犯，是指刑法规定只有具备一定的目的才能成立犯罪的犯罪类型。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的抑制因素更为复杂、深远的心理态度；其内容也不一定是观念上的危害结果[1]。 　　在目的犯中，如果从行为与目的的关系角度去考察，则可以将目的犯分为两种情形：第一种类型是行为人在实施了符合构成要件的行为就可以（但非必然）实现的目的。例如我国刑法第192条规定的集资诈骗罪，明文规定要求“以非法占有为目的”，只要行为人实施了本罪的构成要件，就可以实现非法集资的目的。此类目的犯，德国学界称之为断绝的结果犯。第二种类型是实施了符合构成要件的行为后，还需要行为人或者第三人实施其他行为才能实现的目的。典型的罪名如我国刑法第152条规定的走私淫秽物品牟利罪，行为人单纯实施了走私行为，还不能直接实现牟利的目的，只有在走私完成后实施其他行为才能实现牟利目的。此类目的犯，德国学界称之为短缩的二行为犯。在日本，刑法学界一般称前者为直接目的犯，称后者为间接目的犯[2]。 　　短缩的二行为犯具有自身独有的特征，实质上其本身应有两个行为，即实行行为和目的行为，但是刑法出于刑事政策提前预防的考虑，将两个行为缩短为一个行为（实行行为），第二个行为（目的行为）只须存在于行为人的意识中即可[3]。具体来说，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个??为，犯罪便既遂；反之，如果行为人实施了第一个行为，但是内心并没有实施第二个行为的目的，便不构成犯罪或者只构成其他犯罪[4]。 　　在现行中国刑法典之中，典型的短缩的二行为犯主要涉及以下罪名（见表1）[5]： 　　正是由于短缩的二行为犯自身独具的构成特点，所以其目的的归属便是必须要首先解决的问题，况且再与共同犯罪这一“黑暗之章”“勾结”在一起，更是大大提升了判定难度，给实务部门造成极大的困扰。但是我国学界对这一问题的研究成果尚不太多，因此笔者谨以此文为砖，以期引学界同仁之玉。 　　表1 中国刑法典中典型的短缩的二行为犯主要涉及的罪名 　　所涉条文罪名目的 　　126条违规制造、销售枪支罪以销售为目的 　　152条走私淫秽物品罪以牟利或者传播为目的 　　175条高利转贷罪以转贷牟利为目的 　　217条侵犯著作权罪以营利为目的 　　239条绑架罪以勒索财物为目的 　　240条拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的 　　265条盗窃罪以牟利为目的 　　303条赌博罪以营利为目的 　　326条倒卖文物罪以牟利为目的 　　366条传播淫秽物品牟利罪以牟利为目的 　　170条伪造货币罪以行使为目的（存疑） 　　二、“目的”的归属：主观违法要素抑或责任要素？ 　　从德国、日本以及我国台湾地区的刑法理论来看，为了维系古典的“违法是客观的，责任是主观的”这一近代刑法学原则，应排除主观的违法要素的观念似乎占据了上风，但是这并不意味着理论的硝烟已经不再，对于这个问题的争论依旧激烈。由于犯罪的两大支柱在于违法和责任，因此目的犯中的目的的定位，是为违法性提供基础，抑或是为责任提供基础，二者必择其一。 　　在域外，对于目的这种主观要素的归属，主要存在三种不同的学说：一是全面肯定说。在全面肯定说看来，不仅承认目的犯中的目的、倾向犯中的内心倾向、表现犯中的内心经过这些特殊的主观要素为主观违法要素，甚至连故意过失等一般主观要素都要被认为是主观违法要素。如大谷实教授指出：“故意、过失对行为的危险性以及有无违反社会伦理规范的行为及其程度都有一定影响，因此，也和行为的违法性相关，从这一意义上讲，故意、过失作为主观的违法要素，也应当是违法要素。”[6]支持这一观点的还有团藤重光、大?V仁、福田平、西原春夫、野村稔等学者。二是全面否定说。全面否定说基于彻底结果无价值论的立场，反对将主观要素侵入到客观的违法性领域，可以说，这是维系古典犯罪论“违法是客观的、责任是主观的”立场的坚定学说。支持这一观点的学者主要有齐默尔、泷川幸辰、中山研一、内藤谦、浅田和茂、前田雅英、曾根威彦等学者。三是原则否定说（部