合同成立与合同生效的效力同一性研究.pdf

合同成立与合同生效的效力同一性研究 一、前言 合同成立与合同生效是两个不同的概念。合同成立是指当事人通 过要约和承诺方式对合同的内容达成合意。合同生效即合同产生法律 效力。《合同法》第一次从立法上将合同成立与生效区别开来，二者 的区别集中体现在该法第44条、45条和46条规定的内容中。 合同成立与合同生效虽然存在着区别，但也有相同之处。就效力 而言，合同法理论上通说认为， “合同成立的效力与合同生效的效力 不同，合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回，合 同生效以后当事人必须按照合同的约定履行。” （注：江平：《中华 人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第35 页。）合同依法成立后正式生效前，因合同尚未正式生效，当事人有 权不履行合同义务，这时的合同约束力表现为不得擅自变更或者解除 合同。（注：杜万华：《合同法精解与案例评析》（上），法律出版 社1999年版，第13页。）但笔者认为，合同成立后未生效前，在通常 情况下，当事人确实没有履行合同的义务，这也是目前区分合同成立 与合同生效的重要意义所在；但在特殊情况下，当事人也有履行合同 的义务。 比如， 《合同法》第135 条规定： “出卖人应当履行向买 受人交付标的物或者提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义 务。”根据此条规定，出卖人有两项义务：一是交付标的物或者提取 标的物的单证的义务，二是移转标的物所有权的义务。此两项义务， 是法定的义务，当事人都必须履行。就一个房屋买卖合同而言，依法 成立后未办理过户登记手续生效以前，当事人仍有履行移转标的物所 有权，即办理房屋过户登记手续的义务。显然，上述情形下，合同依 法成立后未正式生效前，当事人就负有履行合同的义务。所以，是否 履行合同义务，并不能作为区分合同成立与合同生效的效力的标准； 相反，合同成立与合同生效的效力存在着同一性，即二者的效力具有 共同的一致的特性。本文所称合同成立的效力是指依法成立而未生效 的合同的效力，合同生效的效力是指依法成立且生效的合同的效 力。 二、合同成立与合同生效的效力同一性的立论依据 《合同法》颁布后，合同法理论上一直坚持将合同成立与合同生 效区分为两种不同的制度。笔者提出合同成立与合同生效的效力同一 性理论，势必面临着对一些观念的挑战。 （一）合同成立和合同生效的构成要件基本相同 现有通说理论认为，合同生效的条件与合同成立的条件是不同 的，具备了成立要件，合同将宣告成立，但已经成立的合同必须符合 一定的生效要件，才能产生法律拘束力。合同生效要件是判断合同是 否具有法律效力的标准，具体包括有：行为人具有相应的民事行为能 力；意思表示真实；不违反法律和社会公共利益；合同具备法律所要 求的形式。（注：王利明、 崔建远：《合同法新论 ·总则》， 中国 政法大学出版社1996年版，第181～196页。）笔者不完全同意上述观 点，合同成立与合同生效的条件虽有不同，但并没有实质性的区别， 现就合同成立与合同生效的构成要件分述如下。 1.合同成立的构成要件，我国合同法并没有作出明确的规定。外 国合同法有规定合同成立构成要件的情形，比如《法国民法典》第 1108条规定： “契约有效成立应具备四项根本条件：负担债务的当事 人的同意；其订立契约的能力；构成权利义务客体的确定标的；债的 合法原因。”从我国 《合同法》第8条关于 “依法成立的合同， 对当 事人具有法律约束力”的规定来看，这里的 “依法”是对 “成立”的 限定词，表明合同成立应当有其法定的构成要件。从 《合同法》的篇 章结构上来看，合同成立是该法第2章 “合同的订立”中所规定的内 容。 合同订立的结果便是合同成立，即合同的订立是达成协议的过 程，反映的是 “线”；合同成立是达成协议的结果，反映的是 “点”。（注：孔祥俊：《合同法教程》，中国人民公安大学出版社 1 此文共有5页 上一页 123 45 下一页999年版，第83页。）因而， 该章关于合同订立的规定，包括合同主体的资格、合同的形式、合同 的内容、合同的订立过程等内容，也应当适用于合同成立。概括地 说，合同成立的要件一般包括：（1）合同的主体须有双方或多方当 事人；（2）合同的内容须具备合同的必要条款；（3）合同的订立程 序须经过要约、 承诺两个阶段。 2.合同生效的构成要件，我国合同法也没有作出明确的规定。从 逻辑关系上来看，合同成立是合同生效