从刑部和督抚之争论清代刑部驳案制度-文档资料.docx

从刑部和督抚之争论清代刑部驳案制度 清代中叶， 私盐日益泛滥①， 为弥补官巡之不足而设立的商 巡②，即盐商组织的缉私盐巡，数目庞大且一度配备鸟枪③，至 1918年左右才退出历史舞台④，影响甚大。《刑案汇览 ？盐法》 中共有 32 件，其中涉及商巡的有 7 件，而著名的美国学者布迪 和莫里斯合著的 《中华帝国的法律》 中却未曾提及这几个案例⑤。 目前，仅有数篇论及刑部驳案制度的论文， 但并未触及商巡案件 ⑥。本文以刑部对商巡案件的部驳为视角， 希图在弥补对商巡认 识的基础上， 进一步探析驳案制度， 并对清代司法实践中情理法 的关系提出自己的不同看法。笔者不揣浅陋，不当之处，敬请各 位专家批评指正。 、对商巡涉及名册管理案件的部驳 道光五年（ 1826）规定，商巡须“报部有名”：“凡盐商雇 募巡役，令将姓名，报明运司，造册送部。如因缉私，被盐匪杀 伤，或杀伤盐匪者，依贩私拒捕杀伤及擅杀伤罪人各本律例， 分?e 科断。若仅止报县有名并未详司造册报部者， 各以凡斗杀伤及兴 贩私盐本律例，从其重者论。”① 焦点就在于商巡是否“报部 有名”，而有名与否的判决结果则大为迥异。 一）未“报部有名”的商巡被盐枭打伤 上述规定，就来自于山东省的 《私枭聚众拒伤商巡秋审酌缓》 一案。未定章程之前，盐枭张玉堂、郭建美分别将商巡齐元立、 林文贵“拒伤”，而齐元立、林文贵并未“报部有名”，按照续 定章程规定属于“私设” ; 二犯张玉堂、郭建美虽因“贩私拒 捕”，“惟所伤系并未册报私巡”。案中，存在是采用旧例还是 新例的争议，旧例为“拟绞”，新例则轻。 山东巡抚认为， 如按照续定章程规定判处“拟绞”已属于从 严情节，秋审时“便再重”，因此，就“张玉堂、郭建美可否 严情节，秋审时“ 便再重”，因此，就“张玉堂、郭建美可否 拟请缓决，例无明文”向刑部咨询。刑部的说帖中认为：首先， 同意了山东巡抚的意见，因齐元立、林文贵并未“报部有名”， 因此将该犯等仍然依照旧例判处“拟绞候”， 确实“已属从严”; 第二，对该抚提出的“秋审时‘未便再重'”一事进行了斟酌， 若将该犯等仍照向例入拟情实”， 则与拒伤官设巡役并无区别 ; 如因拒伤之巡役并未“报部有名”， 就依照新定章程， 则此案毕 竟在例之前，“舍殴伤巡役于勿论，仍依贩私本例定拟”，对于 二犯则又“未免轻纵”。所以，给予了酌情变通，对二犯“仍照 原拟罪名酌入秋审”，予以“缓决”，“以昭平允”。并向道光 帝“奏准”，上升为例，“嗣后各省盐店内报部有名之巡役，如 因缉私被盐匪杀伤， 或杀伤盐匪， 俱分别照拒捕杀伤及擅杀伤罪 人各律例科断。若仅止报县有名，即照凡斗定拟，应请由臣部另 咨通行各省一体遵照办理等因”，通行全国②。 二）未“报部有名”的商巡打死窃盐者 道光十一年，来自直隶省的《商巡打死偷盐贼犯以擅杀论》 一案中， 蒋礼与王浩然二人被商人晋元亨的盐店雇为巡役， 未报部有名”， 一起帮正役刘士胜缉私。 佟富贵因为贫困起意行 窃，晚上独自一人携带口袋前往盐滩偷盐，正好被巡至该处的蒋 窃，晚上独自一人携带口袋前往盐滩偷盐， 正好被巡至该处的蒋 礼和王浩然二人发现，佟逃走时，蒋礼点放鸟枪，击伤佟富贵左 胳膊等处后将其抓住， 后佟因枪伤毒发毙命。 案中，存在是以“凡 论”还是“擅杀罪人”论罪的争议，前者为重，后者为轻。该总 督以蒋礼为商雇巡役，“并未报部有名，应以凡论。将蒋礼依火 器杀人例， 拟斩监候”。 刑部驳回的说帖中， 经过核对律例， “商 雇盐巡缉私杀伤盐匪， 以曾否报部有名分别凡斗擅杀科断者， 指巡役缉私而言，盖私贩固属罪人，而盐巡究系商人私雇，故以 曾否报部有名为断， 以惩残杀而杜捏饰。 至擅杀窃贼之事主奴仆 雇工，向照事主分别登时、非登时科断”。因此，第一，“虽商 雇巡役杀死窃贼与事主不同， 究有应捕之责”， 商巡杀死窃贼不 能依照“凡斗”论罪 ; 第二，“今已死佟富贵系行窃商盐罪人， 非贩卖私盐者可比， 该犯蒋礼等于应巡地将其致死”， 应该依照 擅杀罪人”论罪。所以刑部认为，律条适用不当，“该督将蒋 礼照缉私杀死盐匪例以凡斗问拟， 余犯亦均拟以重杖， 罪关出入， 应令该督另行按例妥拟具题”，予以驳回③。 三）虽“报司”但报部有名”的商巡杀死盐匪 三）虽“报司”但 报部有名”的商巡杀死盐匪 道光九年，来自直隶省的《报司有名巡役杀死拒捕盐匪》 案中，赵夫水为商巡，经该县造册“详司”，但尚未“报部”。 巡役张世美与赵夫水、 张才林等一起前往捉拿携带鸟枪贩盐售卖 的常玉胜等人。 常玉胜开枪将赵夫水等致伤， 赵夫水于是抢夺鸟 所不枪并击伤常玉胜左腿等处，致其殒命。和前述案例一样，本案尚 且“报司有名”， 但都是严格按照未“报部有名”来对待， 同者，前者按“窃贼”定案，后者按“盐匪”定案。 所不 直隶总督以常玉胜贩