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商人习惯法的发展与比较 张红霞 四川大学法学院．四川 成都 610000 【j商 要 】本文探讨 了商人习惯法的发展、特点，并对各个阶段 的商人习惯法进行了比较。 【关键词 】商人习惯法 商亨贸易 统一私法 中图分类号：DF1文献标识码：A文章编号：1009-4067(2011)09-237-02 一 、 中世纪商人习惯法的特点 秀斯(Grotius)“主权国家”理论的提出，西方社会的近代化加强，民 中世纪的商人习惯法在其形成之初是不同于制定法的，它不 族国家勃然兴起，各国主权者处于政治和经济原因逐步将国际性 是由国家制定的以强制性的文件公布于天下的，而是在很大程度 的商人习惯法纳入国内立法的范畴。例如，最早将商人习惯法与 上 (虽然不是全部)由商人 自身完成的：商人阶级依据贸易的需要 制定法相融合的全国性法典编纂是 法《国商法典 ，它是在法国路 自行组建国际集市和国际市场，组建商事法院，参与商事案件的审 易十四时期制定 《商事敕令》和 海事敕令》的基础上编纂整理而成 理并制定一系列的商事贸易规则。这些商事贸易规则与当时的封 的。其特点是第一，它是近现代商法的始祖。是人类有史以来的第 建王朝的制定法相 比，具有以下特点： 一 部商法典；第二，他开创了民商分离的立法先例，并因此而将私 1、它具有普遍性，普遍适用于各国商人 法的立法技术提升到一个新的发展水平；第三，改商人法为商事行 11世纪晚期以后，城镇市场以及国际集市 日益成熟，规模巨大 为法。即围绕商事关系确定采用客观主义标准。再如1900年生效的 的国际集市每隔一定时间就会在全欧洲各个指定的地点或者云 Ⅸ德国商法典》，E经过长时间的理论酝酿和立法实践，在采用新主 集了各国商人的城镇市场举行，并吸引了大量的各国商人来此贸 观标准的基础上，使政治统一得以实现的同时，促使商人习惯法从 易。较之于地方贸易而言，跨国贸易往往占据相当大的优势。因此， 惯例发展为法律 ，从而使得商事法律得以统一。除此外，在英美法 为了交易的便捷化，各国商人们寄希望于制定普遍通行的贸易规 系商法中，曼斯菲尔德大法官以及霍尔特大法官将商事惯例与普 则或习惯做法，虽然各国或各地区的商事交易惯例存在区别，但正 通法相协调 ，在保存商人习惯法原有特性的基础上将商事惯例的 如威廉 ·米歇尔所言 “每一个国家，甚至还可以说每一个城镇，都有 基本原则与普通法的现实要求融为一体。正如波洛克大法官所言 自己的一种商法，但所有这些商法都不过是同一种类的各个分支 “商人习惯法并没有完全丧生它原来的性质 ，也未忘记它是从中 而已。在每个地方，上访的主要原则和最重要的规则都是一样的， 世纪 自然法传下来的，它是各种形式的习惯性做法中体现出的普 或者说是趋于同一的。”基于此，中世纪的商事习惯法具有普遍性， 遍合理的规则。”这些将商人习惯法纳入国内法的行为即是主权 是通行于各种跨国商事贸易的普遍规则。 概念的集中体现，也是商人习惯法发展的客观必然。贸易，尤其是 2、它不是由专业法官来掌握的．而是商人自身选出的法官来掌握 涉外贸易活动地 日益频繁，仅仅依靠商人之间的诚实信用、意思 的冲世纪的商事法院不同于地方法院，它是非专业的社会共同体法院， 自治是远远不够的，如何更有效的保障商人阶级以及主权国家的 审理商事案件的法官是由商人们从其成员中选出的即商人能够参与案 利益已成为 国家生活的一部分。国家需要赋予通行的商事活动惯 件的审理和裁判 例 以法律的强制效力才能保障商人阶级的利益 ，也才能实现商人 如市场法院和集市法院的法官是由市场或集市的商人们从他 习惯法地最大化适用 ，因此将商人习惯法纳入制定法或习惯法之 们的成员中选出的，行会法院在审理涉商案件时，经常会选择2或 内便成了必然 。 3名行会的商人成员担任陪审员。l