商法总论教案.pdf

第一节 商法的概念和调整对象 一、商的概念 （一）语言学意义上的商 （二）经济学中的商 （三）商法学中的商 二、商法的概念 三、商法的特征 四、商法的调整对象 最早，商是一种计时单位，一商即为一刻。 后来，商又被用指“估量”、“推测”，并发展为与量合 用，进而引申出协商的意思。 在经济生活中，人们最早是在相互交换和互通有无这一意 义上使用商概念，商即买卖或交易。 它最早与偶然的贸易活动联系在一起，交易的标的是简单 的生活必需品，以互通有无，满足简单生活需要以维持生存为 目的，而不以营利为目的。 随着商品贸易的发展，交易规模的扩大，一个以从事交易 活动为职业，并从中获取一定利益的阶层出现了。 此时，商逐渐成为一种以营利为目的的活动，是产品由生 产者手中转移到消费者手中的渠道和桥梁。经济学意义上的 商，即买卖商或固有商。 1.主体和行为上的两重涵义 从法律上理解商，重点在于商行为——以营利 为目的的营业行为，以及商主体——以营利为目 的的营业主体，即商人。 2.商的范围扩展，除了经济学中的固有商外， 还包括辅助商、第三种商和第四种商。 3.各国商法对商的界定模式：（1）概括主义； （2）列举主义；（3）折衷主义。 4.商的概念 （一）商法和商事法的区分 （二）商法的概念和分类 形式意义上的商法和实质意义上的商法 形式意义上的商法典有不同的编撰体例：（1）以商人为 中心的主观主义原则作为立法基础来构造商法典，如德国。 （2 ）以商行为为中心，如法国。（3 ）以商人和商行为共存 的折衷主义原则。日本。 英美传统上没有商法典。20世纪下半叶之后，为了商事 交易的方便，美国制定了《统一商法典》，但和大陆法系不 同的是，美国以货物买卖为中心构造商法典的规范体系。 无论是民商分立还是民商合一的国家，也无论是大陆法 系还是英美法系国家，均有实质意义上的商法。 （一）规范的重点是商人的营利活动 （二）组织法规范和行为法规范相结合 （三）规范的技术性 （四）对经济生活的适应性 （五）含有公法化因素 （六）规范的可借鉴性 商法的调整对象 一、商法的调整对象 二、商法的地位 三、商法和民法、经济法的关系 商法调整的对象是商事关系。随着社会生 产力的不断发展，商事关系日趋分化，对此进 行调整的法律也随之细化。 简单的说，民法也要调整一部分商品交换 关系，但这属于比较低级的商品交换关系，而 商法调整的是比较高级的商品交换关系。这是 两者的根本区别。 具体而言，民事关系和商事关系存在九大 区别： （一）民商分立模式 1. 客观主义模式 2. 主观主义模式 3. 折衷主义模式 （二）民商合一模式 （三）示范商法典模式 （四）单行商事法模式 （一）商法和民法的关系 1．联系：（1）在法律划分上，均属私法。尤其是在民 商合一的国家，往往认为民法和商法的关系是一般法和特别 法的关系，商法是民法的一部分。商事单行法规，只是为补 充民法的规定，或为变更民法的规定。即使是民商分立的国 家，也往往认为商法是民法的特别法。（2）就调整对象来 说，民法和商法都要调整一定的财产关系。（3）法律原则。 诚实信用原则、自愿、公平原则都两法均适用。 2．区别：（1）民法所关注的是民事主体之间地位的平 等和利益的平衡，公平是其首要特征。商法关注的是商事主 体的价值增值追求，保护营利是其首要特征。（2）就性质 而言，民法纯属私法，商法还有公法属性；（3）就法律适 用与效力而言，商法应优先适用。 （二）商法和经济法的关系 1．联系：经济法和商法的调整对象在总体上都属 于经济关系。 2．区别： （1）产生原因不同。经济法产生的基础在于市场 存在缺陷：不完全竞争、信息不完全、公共物品短缺、 外部效应等等。 （2）作用过程不同 （3）规范内容不同 （4）调整对象不同。前者的调整对象主要是横向 的经济关系，后者是纵向的经济关系 第二讲