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论股东代表诉讼制度/王雁 论股东代表诉讼制度 西北政法学院2002级经济法研究生 王雁 内容提要：当公司、股东的合法权益受到侵犯时，股东代表诉讼制度 是一种重要的司法救济手段。但是我国的公司法没有明确规定此种制 度，由此在实践中产生了许多亟需解决的问题。因此，我国应尽快制 订相关法律法规。本文从股东代表诉讼制度的历史发展、主要内容入 手，结合我国的实际情况，试图对股东代表诉讼制度的立法作一初步 探讨。 关 键 词： 股东代表诉讼制度 法理分析 立法 《中华人民共和国公司法》（以下简称 《公司法》）从1993年12月29 日颁布，1994年7月1日实施至今，对推动国有企业改革和现代企业制 度的建立以及经济的繁荣发挥了重要作用，但与市场经济的要求比， 仍有相当大的差距。面对中国加入WTO和世界经济全球化的浪潮， 《公司法》的修改迫在眉睫。笔者认为，现行的《公司法》在法人资 本制度、股东权益保护、法人治理结构、关联交易等许多方面与国际 上各国通行的做法比，存在许多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特 别是公司法可诉性不强，是当前立法的明显缺陷之一。例如：《公司 法》第63条规定董事、监事、经理给公司造成损害的，应当承担赔偿 责任。但应由谁承担，怎么追究其责任，或者当其拒不承担赔偿责任 时，可否与由谁、按怎样的方式提起诉讼，法均无明确规定。《公司 法》第54条和第126条规定，监事会或监事对于董事和经理损害公司 利益的行为，可要求他们予以纠正。如不纠正，可否与如何提起诉 讼，同样法无明确规定。在这里，就涉及到了股东代表诉讼制度，本 文试图就此加以研讨。 一、 股东代表诉讼的涵义及特征 股东代表诉讼 （derivativeaction）又称派生诉讼、代位诉讼，是 指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其它 权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司 提起的诉讼。它源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判 例。该案创设了这样一条规则：如果少数股东指控控制公司的人欺骗 了公司，则该少数股东可以以公司的名义提起诉讼。⑴ 目前，世界 上各主要国家都规定了股东代表诉讼制度。在美国，罗伯特W 汉密尔 •• 顿专门论述了衍生诉讼制度（股东代表诉讼制度）；《特拉华州普通 公司法》也明文规定了此种制度。在法国，法院于1893年即准许股东 行使代表诉讼。在日本，1950年修改《商法典》时规定了股东的代表 诉讼。德国⑵、西班牙⑶、菲律宾⑷、韩国⑸，我国台湾地区亦规定 此制。因此，我们应尽快建立股东代表诉讼制度，完善公司立法。 要想更清楚地认识股东代表诉讼制度，我们应从以下几个特征来把 握： 第一，股东代表诉讼是基于股东所在公司的法律救济请求权产生的， 这种权利不是股东传统意义上的因其出资而享有的股权，而是由公司 本身的权利传来的，由股东行使的。因此，我们要注意区别股东代表 诉讼与股东直接诉讼的区别。 第二，股东代表诉讼的原告须是公司的股东，一人或多人联合提起诉 讼均可，但是并非只要公司的股东就可以提出诉讼，不同的国家对此 均有限制，以防某些恶意的股东进行滥诉。 第三，股东知识作为名义上的诉讼方，股东没有任何权利、资格或权 益。也就是说原告股东并不能取得任何权益，法院的判决结果直接归 于公司承担。 第四，股东代表诉讼发生在公司怠于行使其合法权利的情况下。也就 是说，若公司不通过诉讼手段行使其权利时，则可能发生公司权益遭 受损失之情形。只有这种条件下，才可发生股东代表诉讼。 二、 股东代表诉讼制度的法理依据及其性质 要探求代表诉讼的法理依据，我们应从股东的法律地位，董事、经营 者的义务，股东与公司的关系诸方面进行分析。 （一）、股东在公司中的地位具有二元性。一方面股东是公司的出资 人，另一方面，股东有在特殊情况下通过一定程序取得公司代表人的 地位。前者决定代表诉讼提起权是股东权的一部分，但股东仅作为出 资人的地位仍不能说明其有代表诉讼的权利，充其量只能是个别诉讼 的权利；股东在公司受到侵害后怠于或拒绝行使权利的情形下，通过 一定的前置程序可作为公司的代表人，正是这一点使股东代表公司的 行使权利与个别诉讼区别开来。而将这二元统一起来是公司的社员 权。社员权一方面源于股东的出资人的地位，另一方面又决定了股东 在特殊情况下能够成为公司的代表人。社员权与债权不同，债权以财 产权为核心，以对方给付一定的财物、