物权法理解和适用中的十个问题.doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 物权法理解与适用中的十个问题 刘保玉 北京航天航空大学法学院 教授 　　 　　我国《物权法》中既有对传统物权法律制度和共通性规则的承继，也有许多具有中国特色的创新性规定和巧妙的制度设计，整体上值得肯定。但毋庸讳言，由于种种原因，其中也有不令人满意的规定和表述，另有不少争议问题的避舍。在理解和适用《物权法》中，还有许多疑难或争议问题值得进一步明确。在此本人选取其中十个问题谈谈个人看法，就教于方家。 　　一、物权的客体不等于“物” 　　国内物权法著作的通说认为物权的客体为“物”。而关于物权客体或者物的范围问题，立法上有不同的规定，学说理论中也尚存在争议，主要有下列几种不同认识：其一，认为物权的客体只能是有体物;其二，认为物权的客体??可以是有体物，也可以是权利;其三，认为物权的客体包括有体物及“法律上可得支配的自然力”;其四，认为物权的客体既可以是有体物，也可以是权利，还可以是法律上可得支配的空间、能源与自然力。 　　笔者认为，在解释物权的客体问题时，首先应予澄清的是：“物权的客体”与“物”是两个既有联系又有区别的概念，不应将其等同。作为物权客体的物，原本即是指有体物，或者是说只能是有体物;有体物虽然是物权的主要客体，但其毕竟只是物权的客体之一，除此之外，可流转的财产权利、“法律上可得支配的自然力”等拟制物，亦可是物权的客体。而如果径将物权的客体等同于物，再解释“物的范围”以及拟制物和权利是否为物等问题，实在是自取其扰，在逻辑上也难以自圆其说。 　　就物权客体的范围和种类而言，笔者赞同上述第四种认识。其中，有体物乃原本的物权客体且至今也是物权的基本和主要客体，故可谓之“本体物”;有别于有体物而能够为人力控制并具有经济价值，因而可被“视为物”的特定空间、能源与自然力，可以作为“拟制物”来认识;可转让的财产性权利作为物权的客体，须基于法律的特别规定，其属于特殊的物权客体。 [1]《物权法》第2条第2款的中，明确区分了“物”与“物权的客体”这两个不同的概念;依其规定，物权法上的物仅限于有体的不动产和动产，而物权的客体并不限于有体物，还可以是权利。此外，《物权法》在“所有权”编中还规定“无线电频谱资源属于国家所有”(第50条)， [2]并对特定空间作为物权客体问题有所涉及(第136条)。整体而言，我国《物权法》中对物权的客体问题的规定颇为简略，将来仍有进一步完善的空间。 　　二、物权的设立、转让不等同于物权的发生、移转 　　学理上所言的物权变动，一般是指物权发生、移转、变更和消灭这样四种运动状态。我国《物权法》中也设“物权的设立、变更、转让和消灭”之专章(第二章)对物权变动问题作出了系统规定。但在物权的产生、发生、取得与设立、设定是否等同?物权的移转与物权的转让是否同义?这些问题值得讨论。 　　诸多著述中认为，“物权的发生或产生，通常又被称为物权的设立或设定”。我国《物权法》第二章章名中使用了“设立”之称谓，其他章节中大量使用的也是“设立”一词。但严格来说，物权的发生、产生与设立、设定，其词语含义及所适用的场合是有差异的：基于法律行为或事实行为、民事行为或行政、司法行为、双方行为或单方行为等各种法律事实而使某一物权(所有权或其他物权)与特定主体相结合，均可称为物权的发生、产生;而物权的设立或设定，通常限指通过当事人双方的法律行为而由一方为另一方创设他物权的情况，其含义较为狭窄。另外，在学理和立法上还使用有物权的“取得”之称谓(参见《物权法》第7条等)。取得的词语含义与“发生”或“产生”大致相当，亦不同于“设立”或“设定”。 　　依上述名词含义的相似性及其差异，我们在某些情况下可以混用发生、产生、设立、设定、成立、取得等用词(如建设用地使用权、抵押权等自登记时设立或设定，也可说是自登记时发生、产生、成立、取得)，但有些情况下则不宜混用或不能混用。例如：留置权在符合法定条件时成立、留置权的成立要件，即不可说成是“设立”、或“设立要件”;所有权的取得方式、原始取得、继受取得中的“取得”一词不妨说成是“产生”，但不能说成是“设立”;基于继承等方式“取得物权”，更不能表述为“设立物权”。显而易见，《物权法》第30条中关于“因合法建造等事实行为设立物权的……”，在表述上殊有不妥。 　　在学说著述和立法上，“物权的移转”时常又被称为“物权的转让”，我国《物权法》中使用的即是“转让”一词。但严格说来，二者也是有差异的：物权的转让，一般是指通过平等主体之间的有偿法律行为而使物权由转让人移转于受让人的情形，如通过买卖合同及登记或交付而发生的标的物所有权的转移;而物权的移转等同于继受取得中的移转取得，基于法律行为以外的法律事实(如司法判决、继承)及无偿的赠与等，也能发