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论未签订书面劳动合同的法律后果 刘 高? ? 刘高，法学硕士，广州市中级人民法院法官助理。 【内容摘要】《劳动合同法》未明确因劳动者一方原因而未签订书面劳动合同的法律后果如何。结合立法草案，斟酌立法本意，可知《劳动合同法实施条例》对于未签订书面劳动合同采取了“结果论”的态度。但虑及当前企业招工难的背景，以及诱发劳动者不诚信行为的可能，该规定似过于严苛，有修订之必要。 【关键词】书面劳动合同 二倍工资 过错 签订书面劳动合同，是建立合法劳动关系的必要环节。《劳动合同法》还规定佣人单位自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。诚然，正如时任劳动与社会保障部部长田成平在《关于<中华人民共和国劳动合同法（草案）>的说明》中所述，《劳动合同法》作此规定，其初衷是“为了解决一些用人单位不愿意与劳动者订立书面合同的问题” 田成平：《关于<中华人民共和国劳动合同法>（草案）的说明》，载新华网 田成平：《关于<中华人民共和国劳动合同法>（草案）的说明》，载新华网 /employment/2006-03/21/content_4325081.htm ，2014年3月16日最后访问。 一、各地理解不一、裁判不一的现状 为统一裁判尺度，各地中、高级法院往往会以“指导意见”或者“会以纪要”的形式下发指导性的文件，供审判、执行工作中参照适用。严格说来，此类指导性文件并非司法解释，不具有法律效力。但基于加强指导、统一裁判尺度的需要，这些文件在司法实践中的作用则不可小觑。劳动合同法实施以后，不少省级法院均发布了关于审理劳动争议案件的指导意见，有的还以“会议纪要”的形式与同级的劳动争议仲裁委员会联合下发。但在未签订书面劳动合同这一问题上，各地之间却分歧明显，试列举如下： 《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条规定：“用人单位自用工超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。” 粤高法发【2012】284号《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁才委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》。 《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第22条规定：“劳动者依据《 劳动合同法》第 十四条第三款、第 八十二条第一款的规定，以用人单位自用工之日起满一年未与其签订书面劳动合同为由，请求确认其与用人单位自用工之日起满一年时已订立无固定期限劳动合同、由用人单位支付二倍工资的，应予支持，但用人单位能举证证明未签订书面劳动合同系劳动者一方原因引起的除外。” 《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过，载上海劳动争议网， /newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemid670c-4dd7-84f6-9f9a00fb9735&user=152729 ，2014年3月16日最后访问。 《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》，湖南省高级人民法院审判委员会2009年5月20日会议通过，载上海劳动争议网， /newLawyerSite/BlogShow.aspx?itemid670c-4dd7-84f6-9f9a00fb9735&user=152729 ，2014年3月16日最后访问。 显然，广东高院的指导意见对未签订书面劳动合同采“结果论”，只要事实上未签订劳动合同而又双方保持劳动关系的，用人单位均需支付二倍工资，除非终止劳动关系。相反，湖南高院的指导意见则是“行为论”，以“过错”判断，也即，如果能举证证明未签订书面劳动合同并非用人单位的过错，而是由于劳动者一方的原因引起的，比如用人单位发出了签订书面劳动合同的通知但劳动者拒签，则无需支付二倍工资。 在判决上，不同的地方也有不同的做法。比如上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民三(民)终字第928号民事判决书，其判决理由写道：“甲某系甲公司的股东，且担任厂长一职，并对甲公司的人员招聘、劳动合同的签订、经营等工作进行管理，在此情况下，甲公司关于甲某在2009年4月30日之后未订立书面劳动合同系其自身原因造成的辩称意见，合乎情理，双方未订立书面劳动合同并非甲公司的主观原因造成，故甲某要求甲公司支付其2009年7月28日至2010年1月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。” 见(2011)沪一中民三(民)终字第928号民